Bilindiği üzere Türk medeni usul yargılamasında, hakim önüne gelen uyuşmazlığı hangi hukuk kurallarını uygulayarak çözeceğine kendisi karar vermektedir. Diğer bir deyişle, somut olaya hangi hukuk normunun uygulanacağını tespit etmek ve bunu maddi vakıalara uygulamak mahkemenin görevidir. Bu görev 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK- RG. 04.02.2011-27836) 33. maddesinde şu şekilde düzenlenmektedir: “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.” Buna göre, hakim Türk hukukunu bilmek ve doğru uygulamakla yükümlüdür.

HMK’nın hakime yüklediği bu görev, hukuk yargılamasının temel bir ilkesidir (iura novit curia) ve aynı zamanda medeni usul hukukunun “taraflarca getirilme” ve “taleple bağlılık” ilkeleriyle yakından bağlantılı olduğu gibi, kanun yoluna başvurulması halinde mahkeme kararının doğruluğunun tespiti bakımından da önem arz etmektedir. Zira, hakimin hukuku eksik veya yanlış uygulaması ilgili mahkeme kararının bozulmasına sebep olacaktır. Bu çerçevede, kural olarak bir davada taraflar vakıaları ortaya koymak, bu vakıaların doğru olduğunu çeşitli delillerde ispat etmek ve taleplerini kesin bir şekilde ileri sürmek zorundadır. Fakat hukuki sebepleri ortaya koyma görevi taraflara ait değildir. Taraflar, hiçbir hukuki sebep ortaya koymasalar veya yanlış hukuki sebeplere dayansalar bile, hakimin ileri sürülen sebeplerle bağlı olmaksızın vakıaya uygulanması gereken doğru hukuk kurallarını bulup uygulaması gerekir.

Daha çok Kıta Avrupası hukuk sistemini benimsemiş ülkelerde uygulanan hakimin hukuku kendiliğinden uygulaması ilkesinin temelinde, hukuku doğru uygulamanın yanında, içtihat birliğinin sağlanması bulunmaktadır. Ayrıca, hakimin doğru hukuk kurallarını tespit edip doğru uygulaması neticesinde tarafların bilgisizliklerinden kaynaklanan zarara katlanmaları engellenmekte ve bu şekilde hak arama özgürlüğünün etkin kullanımında adalet sağlanmaktadır.

Tarafların devlet mahkemeleri yerine bir başka uyuşmazlık çözümü olan ve tarafsız bir üçüncü kişinin bağlayıcı karar verme yetkisi ile donatıldığı tahkimi tercih etmeleri halinde hakemlerin hukuku uygulamakla yükümlü veya yetkili olup olmadığı tartışma konusudur. Temelinde taraf iradesi ve usuli esneklik yatan tahkimin devlet yargısı ile aynı esaslara sıkı sıkıya tabi tutulması beklenmemeli iken, hakemlerin hukuku kendiliğinden uygulamaması sonucunda –özellikle hakemlerin hak ve nesafete göre karar verme yetkileri bulunmuyor iken- çelişkili veya yanlış karar vermeleri ve bu kararların da hüküm ifade etmesi düşünülemez. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Konvansiyonu ve yerel tahkim mevzuatlarında genel kabul gören içeriği tetkik  (revizyon) yasağı da dikkate alındığında hakemlerin hukuku yanlış uygulaması çoğu zaman hakem kararlarının icra edilebilirliğini etkilemeyecektir. Dolayısıyla, milletlerarası ticari tahkimin tabi olduğu rejim, tahkime yaklaşım ve tahkimin devlet yargısı önündeki rolüne ilişkin temel esaslar hakemlerin hakim rolü üstlenmesinin tercih edilebilir olup olmadığını ortaya koymak bakımından önem arz etmektedir.

Tahkim alanındaki milletlerarası anlaşmalar ve yerel tahkim mevzuatları uyarınca taraflar, hangi delilleri sunacaklarını, delil sunma biçimlerini, hakemlerin seçilme usulünü, tahkim yargılamasının süresini, bilirkişi incelemelerinin nasıl yapılacağını, duruşmanın usul/yerini buna benzer pek çok usuli konuyu serbest ve ortak iradeleriyle belirleyebilmektedir. Bu denli esnek bir yargılama usulünde hakemlerin hukuku kendiliğinden uygulaması ve hakem kararının tarafların ileri sürmediği bir hukuki sebebe dayanması çelişkili bir durum yaratmaktadır. Diğer taraftan, hakemlerin hukuku kendiliğinden uygulayabilecekleri kabul edildiğinde, bunun sınırının ne olacağı sorusu ile karşılaşılmaktadır. Hakemin hukuku kendiliğinden uygulaması bir yetki olarak ele alınırsa, tarafların hakemleri somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken hukuki sebepleri uygulamaktan men edip edemeyeceklerinin belirlenmesi gerekir. Tarafların hakemlere bu yetkiyi vermemelerine rağmen hakemlerin hukuku doğru uygulamak uğruna hareket etmeleri halinde, bu durumun hakem kararının yetki aşımı veya uygulanacak usul kurallarına aykırılık sebebiyle ya da sürpriz karar yasağı kapsamında iptal edilmesi ya da tanıma veya tenfizinin reddedilmesi gerekecek midir?

Tüm bu sorunlar milletlerarası ticari tahkimde ciddi tartışma konusudur. Konuyu ele alan bir İsviçre Federal Mahkemesi kararında, tarafların hakemlerin takdir yetkisini bu yönde sınırlamadığı sürece, hakemlerin hukuku kendiliğinden uygulamasının bir görev olduğu ancak bunun yalnızca yerel hukuk ile sınırlı olduğu, yabancı hukuku kendiliğinden uygulamak konusunda hakemlerin bir yükümlülüğü bulunmadığı kabul edilmiştir. Böylece hakemlerin taraflarca ileri sürülmeyen bir sebebe dayanmasının talebe bağlılık ilkesi ile çelişmediği (ultra petita olmadığı) ifade edilmiştir. (Bank Saint Petersburg PLC, St. Petersburg v ATA Insaat Sanayi ve Ticaret Ltd., 2nd March, 2001, 4P.260/2000). Ayrıca,Federal Mahkeme’nin hakem kararının dayandığı hukuki sebeplerin taraflarca öngörülebilir olup olmadığını incelediği görülmektedir. Hakem kararının özellikle taraflarca ileri sürülmeyen ve hakemlerce de taraflara tartışma imkanı sunulmayan hukuki sebeplere dayanması durumunda hakem kararının sürpriz karar yasağı kapsamında iptal edildiği kararlara rastlanmaktadır. Buna göre, Federal Mahkeme hakemlerin taraflarca tartışılmayan ve uyuşmazlıkla ilgili olmadığı düşünülen bir kanun hükmünü esas alarak karar vermelerinin, tarafların hukuki dinlenilme hakkının ihlali olduğuna kanaat getirmiştir (4P.100/2003; 30.09.2003). Bununla birlikte, İsviçre Federal Mahkemesi’nin, hakem(ler)in kararında esas aldığı hukuki sebebin taraflarca açıkça öngörülebilir olması halinde, taraflara açıklama hakkı tanınmamış olsa dahi tarafların hukukî dinlenilme hakkının ihlal edilmediğine karar verdiği görülmektedir (4A_56/2017; 11.01. 2018).

Konuya Türk milletlerarası tahkim mevzuatı ve yargı kararları kapsamında cevap bulmak epey güçtür. Zira, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK-RG.: 05.07.2001/24453) hakemlerin hukuku kendiliğinden uygulaması konusunda açık bir hüküm içermemektedir. MTK m. 12/C uyarınca, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticarî örf ve âdetler ile ticarî teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilâfı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddî hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir. Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmamış olmaları hâlinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna vardığı devletin maddî hukuk kurallarına göre karar verir.” Buna göre, hakemler uyuşmazlığın esasına tarafların seçtiği hukuku, tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde ise, uyuşmazlık ile en yakın bağlantısı bulunan devletin maddi hukuk kurallarını uygulamakla yükümlüdür. MTK’nın bu ifadesinden hakemlere uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku bir bütün halinde ve tüm kuralları ile uygulamakla yükümlü oldukları anlamı çıkmaktadır.

Diğer taraftan, Yargıtay, 18.10.2006 tarihli E. 2006/609 K. 2006/656 sayılı kararında iradi tahkimin usul hukuku kapsamında tabi olduğu rejimi şu şekilde tanımlamıştır: “Bilindiği üzere; yargılama yetkisi kural olarak mahkemeler eliyle kullanılmakta, tahkim usulü ise yargılama hukukumuzda istisnai bir kurum olarak düzenleme alanı bulmaktadır. Bu nedenledir ki, tahkimle ilgili düzenlemelerin genel usul kuralları anlamında geniş yorumlanması ve açık bir hükme yer verilmedikçe tam anlamıyla usul hukukumuza ilişkin ilkelerin tahkim açısından da doğrudan geçerli kabul edilmesi olanaklı değildir. Eş söyleyişle; usul hükümlerinin geriye yürüme etkisinin tamamen sözleşmeyle hayat bulan ihtiyari tahkim kuralları hakkında uygulama alanı bulamayacağı açıktır. Zira temeli sözleşme olan ve taraf iradelerini baz alan tahkim sözleşmesinde –tahkim şartının konulmasında- tarafların açıkça ortaya koydukları kurallar ve belirledikleri hukuk uygulanacaktır. Yine buna ilişkin değişiklik yapılabilmesi şartları da sözleşmede belirlenen ilkeler çerçevesinde olacaktır.” Yargıtay’ın bu yaklaşımı, tarafların açıkça hakemlere hukuku kendiliğinden uygulama yetkisi vermedikleri durumlarda, hakemlerin taraflarca ileri sürülmemiş bir hukuki sebebe dayanmaları halinde, hakem kararının MTK m. 15/A/f bendi kapsamında “tahkim yargılamasının usul açısından tarafların anlaşmalarına aykırı yürütüldüğü” gerekçesiyle iptal edilebileceğini göstermektedir.

Ayrıca, Yargıtay hakemlerin uyuşmazlığın esasına uygulaması gereken maddi hukuk kurallarını uygulamaması ya da eksik uygulaması halinde, bu durumun kamu düzenine aykırılık kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir (Yargıtay 13.HD, E. 2011/19737 K. 2011/25406, 13.11.2012). Yargıtay’ın eski tarihli bir içtihadı birleştirme kararında da, hakemlerin uygulaması gereken maddi hukuk kurallarına aykırılığın bir temyiz sebebi olarak kabul edildiği görülmektedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E. 1994/4 K. 1994/1, 28.01.1994). Öte yandan, hakemlerin uygulaması gereken maddi hukuk kurallarını yanlış veya eksik uygulamış olmasının ötesinde, taraflarca hiç ileri sürülmemiş bir hukuki sebebi kendiliğinden uygulayarak karar vermesinin bir iptal veya tanıma/tenfizin reddi sebebi saymak, içeriği tetkik yasağı ile uyuşmamaktadır.

Dolayısıyla, kanımızca, bu konuda tarafların hakemlere verdiği yetki ya da hakemlerin uygulamaları gereken usul kuralları kapsamında “iura novit arbiter” ilkesinin kabul edilmiş olup olmadığı büyük önem arz etmektedir. Şayet taraflar hakemleri uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını re’sen uygulamak yönünde açıkça yetkilendirmiş ise, keza hakemlerin uygulaması gereken usul kurallarını bunu emrederse, o takdirde hakemlerin hukuku kendiliğinden uygulama yetkisi olduğunu kabul etmek tabii olacaktır.

@Dr. Ömer Kesikli