Deliller meselesinin, tahkim yargılamalarının adeta kalbinde yer aldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Zira, milletlerarası tahkim yargılamalarında, genel itibariyle tarafların iddia ettikleri vakıayı ispat edebildikleri ölçüde muvaffak olduğu görülmektedir.

Milletlerarası tahkimde delillerin ikamesini ve kabul edilebilirliğini düzenleyen ayrıntılı delil kurallarının bulunmayışı nedeniyle, hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin milletlerarası tahkim yargılamasında kabul edilebilirliği (Türkçe karşılığı ile caiz delil- caiz olmayan delil olarak değerlendirilmesi) meselesi üzerinde sıklıkla tartışılan ve en azından şu ana kadar katı yazılı kurallara tabi tutulmamış olan bir mesele olarak kalmaya devam etmektedir. Kavramsal olarak, milletlerarası tahkim yargılamalarının sıklıkla İngilizce dilinde yürütülüyor olması nedeniyle, tercihen “kabul edilebilirlik”1 (1- Cemile Demir Gökyayla, Milletlerarası Tahkimde İspat Hakkı ve Sınırlarına Uygulanacak Hukuk, Public and Private International Law Bulletin, 40(2), 2020, (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1285720), s. 739; Ömer Kesikli, Milletlerarası Tahkimde Delillerin Değerlendirilmesi, Şubat 2023, s. 258; Ali Yeşilırmak, Pekcanıtez Usûl Medenî Usûl Hukuku, C. III, 15. Baskı, Onikilevha, 2017, s. 2594; Ek olarak, kanunkoyucu, HMK m.444 ile MTK m.17 lafzı ile (UNCITRAL Model Kanunu takiben) tahkimde, medeni yargılama usul kurallarının tahkim sözleşmesinde bu kurallara açıkça atıf olmadığı sürece uygulanamayacağı düzenlemiştir.) ifadesini benimsediğimizi ve bu şekilde kullanılacağını belirtmek isterim.

Bu konu özelinde, genel itibariyle cevaplanması güç olan iki soru üzerinde durularak cevaplanmaya çalışılacaktır. Bu bağlamda, üzerinde durulacak ilk soru;

1. Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş bir delilin tahkim yargılamasına kabul edilmesi konusunda hakemin takdir yetkisinin sınırlarının genel itibariyle nasıl çizildiğidir:

Öncelikle, devlet yargı sistemlerinde medeni yargılama usulü hakkındaki düzenlemelerin milletlerarası tahkim yargılamalarında emredici kurallar dışında uygulanamayacağını, bunun milletlerarası tahkimin niteliğine ve amacına uygun düşmeyeceğini belirtmeliyiz.2 (2- Kesikli, s. 21.) Ancak yine de en azından farklı hukuk sistemlerinde hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin medeni yargılama usullerinde oldukça farklı düzenlemelere ve uygulamalara tabi olduğu tespitini yapmak gerekir.3 (3- Farklı hukuk sistemlerinde hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesine ilişkin bkz.: Kesikli, s. 296-297.) Örneğin İngiliz hukukunun bu konuya liberal yaklaşımı ile hukuka aykırı delil kullanımına çoğunlukla cevaz verebilen bir içtihat hukukuna sahip olması, ancak bununla birlikte bu delile dayanan tarafa yargılama giderlerini yüklemek veya tazminat ödemesine hükmetmek gibi maddi yükümlülükler yüklemesi4 (4- Peter Ashford, The Admissibility of Illegally Obtained Evidence, (2019) 85 Arbitration, Issue 4 © 2019 Chartered Institute of Arbitrators, s. 377.) karşısında; Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde ise bu ölçüde bir serbestiye cevaz verilmemesi, hukuk sistemlerinin ne kadar birbirlerinden farklı düzenlenebildiğini çarpıcı bir şekilde ortaya koymaktadır.5 (5- Kesikli, s. 296- 297.)

Esasen taraf serbestisini merkezine alan tahkim yargılamasında, hakemlere delillerin takdiri konusunda genel itibariyle oldukça geniş yetkiler bahşedildiği görülmektedir.6 (6- Jeffrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Zuidpoolsingel: Wolters Kluwer, 2012, s. 792; Musa Aygül, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Usulüne Uygulanacak Hukuk ve Deliller, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık A.Ş., 2014.s. 401; Kesikli, s. 258.) Şayet taraflar arasında deliller konusunda bir anlaşma varsa hakemlerin öncelikle bu anlaşmaya uygun hareket etmesi beklenir. Teorik olarak tarafların tahkim yargılamasına uygulanacak kuralları tayin etmesi mümkün olmakla birlikte, uygulamada çoğu zaman tarafların birtakım tahkim kurallarına atıf yapmakla yetindiği görülmektedir. Söz konusu tahkim kuralları incelendiğinde ise (örneğin: CIARB, AAA, LCIA, ICSID, UNCITRAL Tahkim Kuralları), hakemlerin delilleri serbestçe değerlendireceği, delillerin ilgisi, ağırlığı ve kabul edilebilirliğinin hakemin takdirine bırakıldığı görülmektedir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen deliller konusu ise bahsi geçen kurallarda açıkça yer almamaktadır. Bununla birlikte, hakemlerin taraflara eşit ve adil davranma yükümlülüğünde7 (7- Örn.: UNCITRAL Tahkim Kuralları m. 17(1), 2017 tarihli ICC Tahkim Kuralları m. 22(4), AAA Tahkim Kuralları R-32(a), DIAC Kuralları m. 17(2).) olduğu, tarafların hukuki dinlenilme hakları8 (8- Örn.: ISTAC Tahkim Kuralları m. 19.) gibi temel hususlar kimi kurumsal tahkim kurallarında yer almaktadır. Bu üst kavramlar altında, hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin, eşitlik, adalet ve hakkaniyet kavramları çerçevesinde kabul edilebilirliği ise yine hakemlerin takdirine bırakılmıştır.

Milletlerarası tahkimin etkin bir şekilde işlemesini amaçlayan Prag Kurallarında ise hukuka aykırı delile yer verilmemekle birlikte taraflara eşit ve adil muamele edilmesi ile hukuki dinlenilme haklarının gözetilmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.9 (9- Prag Kuralları taslak metnine erişim için bkz: http://praguerules.com/prague_rules/) Deliller konusunda nispeten daha detaylı düzenlemeler içeren ve taraflarca açıkça seçilmese dahi hakemlerce bir referans kaynağı olarak kullanılagelen IBA Delil Kurallarına 2020’de yapılan değişiklikle eklenmiş madde metninde hakem heyetinin taraflardan birinin talebi üzerine veya re’sen hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delili kabul etmeyebileceğinin düzenlendiği görülmektedir.10 (10- IBA Kuralları 2020 metnine erişim için bkz: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=def0807b-9fec-43ef-b624-f2cb2af7cf7b; Kesikli, s. 298.) IBA Kurallarına getirilen bu değişiklik, bir bakıma hukuka aykırı delillerin hakemlerce esas itibariyle kabul edilebileceği yönünde örtülü bir anlam taşımaktadır. Zira ilgili hükmün mevhumu muhalifinden söz konusu delilin hakemin takdirinde olmak kaydı ile “kabul edilmeyebileceği gibi” kabul edilmesinin de mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Unutmamak gerekir ki, hakemlerin söz konusu takdir yetkisi sınırsız değildir.11 (11- Cemile Demir Gökyayla, Milletlerarası Tahkimde Belge İbrazı, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014, s. 26.) Zira hakemin görevi; silahların eşitliği,12 (12- Hakemlerin taraflara eşit davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bkz.: Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2021, s. 278-279.) hukuki dinlenilme hakkı ve adil yargılanma hakkı gibi temel usuli güvencelere uygun bir yargılama yürütmek ve aynı zamanda tenfiz edilebilir bir karar vermektir. Tenfiz edilebilir bir karardan söz edebilmek için ise; kararın tenfiz ülkesi kamu düzenine aykırılık teşkil etmemesi ve tarafların hukuki dinlenilme haklarına riayet eden bir yargılama yapılması şarttır.13 (13- Demir Gökyayla, Milletlerarası Tahkimde Belge İbrazı, s. 26.) Tahkim yerinin emredici usul kuralları ve doğrudan uygulanan kuralları da (kamu düzenini ilgilendirdiği ölçüde) hakemlerce gözetilmesi gereken diğer unsurlardır. Tüm bu usuli güvencelere, emredici kurallara ve doğrudan uygulanan kurallara aykırı olmadıkça, hakemlerin delilleri serbestçe değerlendirme yetkisinin bulunduğunu ifade etmek gerekir.

2. İlk soru altında genel itibariyle hakemin delillerin kabul edilebilirliğini değerlendirirken tabi olduğu sınırları belirttikten sonra, ikinci olarak, bahsi geçen temel usuli güvencelere uygun ve kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyecek şekilde bir karar verilebilmesi için hakemlerin somut olayda hangi kriterleri esas alması gerektiği sorusuna cevap aramak icap eder.

Farklı hukuk sistemlerinde bazı delillere cevaz verilmeyişinin sebebi, genel olarak söz konusu delillerin kullanımı ile zarar görecek hukuki değerin, delili sunmak isteyen tarafın bu anlamda elde edeceği menfaatten daha ağır basması olarak gösterilmektedir.14 (14- Kesikli, s. 294- 295.) Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı ve başkaca birtakım kişisel hakların korunması, ispat hakkının sınırı olarak hukuka aykırı yollarla elde edilen bulguların delil olarak kullanılması yasağı çatısı altında toplanmaktadır.15 (15- Pınar Çiftçi, Medeni Yargılama Hukukunda İspat Hakkı ve Sınırlamaları, İstanbul: Adalet Yayınevi, Kasım 2018, s. 679.) Hukuka aykırı yollarla delil elde edilmesi, aynı zamanda ispat hakkının kötüye kullanılması olarak da nitelendirilmektedir.16 (16- Çiftçi, s. 667.)

İç hukuklarda yer alan delil kurallarıyla bağlı olmayan milletlerarası tahkim yargılamasında hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin yargılamada kullanılamaması halinde, esas itibariyle mevzu bahis delil kullanılmadan verilecek karar adil ve gerçeğe uygun olmayabilecektir. Diğer taraftan, hukuka aykırı fiillerin teşvik edilmemesi ve bir tarafın hukuka aykırı yolla delil elde ederek diğer tarafa karşı üstünlük sağlamasının önüne geçilmesi gerekmektedir. Zira aksi takdirde silahların eşitliği ilkesi ihlal edilebilecek ve yine verilecek kararın adilliği sorgulanacaktır.17 (17- Paul Abraham, Admissibility of Illegally Obtained Evidence in International Arbitration: A Conduct Based Analysis, The King’s Student Law Review, 2023, Vol XIII, Issue I, s. 32 (https://blogs.kcl.ac.uk/kslr/files/2023/03/3.-Abraham.pdf).) Kısacası, burada yarışan menfaatler söz konusudur.

Milletlerarası tahkim yargılamasında hukuka aykırı delillerin yargılamadan dışlanıp dışlanmayacağı meselesini açıkça düzenleyen yazılı kuralların bulunmayışı nedeniyle, bu konuda hakemlerin takdir haklarını nasıl kullanması gerektiği hususunda kendilerine ışık tutabilecek kaynaklar sınırlı görünmektedir. Milletlerarası ticari tahkimin aleni olmayışı,18 (18- Tahkim yargılamasında aleniyet ilkesinin bulunmadığına ilişkin Bkz.: Nesibe Kurt, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, 2008, Doktora Tezi, (https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp), s. 194.) kararları yayınlanmakta olan ICSID yatırım tahkimi kararlarını başlıca uygulama kaynağı haline getirmiştir. Bunun yanı sıra mukayeseli hukukta kabul gören birtakım doktrinler de konuya ışık tutması açısından değinilebilecek diğer kaynaklardır.

ICSID yatırım tahkim kararları incelendiğinde ön plana çıkan iki temel kavramın “silahların eşitliği” ve “iyi niyet” ilkeleri olduğu görülmektedir.19 (19- Abraham, s. 30.) İyi niyet kavramının ise “tarafların yargılama sırasında birbirleri ve hakem heyeti ile işbirliği yapması ve dürüstlük kuralına uygun davranması olarak anlaşılması icap eder. Gerçekten de Methanex Corporation v United States of America20 (20- Erişim için Bkz.: https://www.italaw.com/cases/683.) tahkim davasında, Methanex’in hukuka aykırı yollarla elde ettiği delilleri kullanmasına izin verilmemiş, buna gerekçe olarak ise tarafların birbirlerine ve hakem heyetine karşı iyi niyetli davranma görevi, silahların eşitliği ilkesi ve UNCITRAL Kurallarında da yer alan eşit muamele ve usuli adalet kavramları gerekçe gösterilmiştir. Benzer şekilde EDF v. Romania21 (21- Erişim için Bkz.: https://www.italaw.com/cases/375.) davasında da bir ses kaydı hakem heyeti tarafından, diğer bazı nedenlerin yanı sıra, yine iyi niyet kuralına ve tahkim yargılamasının bütünlüğüne atıfta bulunularak değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Enerji Şartı Anlaşması’na dayanan bir yatırım tahkimi yargılaması olan Yukos v Rusya22 (22- Erişim için Bkz.: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:\[%22001-145730%22]}.) davasında hakem heyeti her ne kadar açıkça Wikileaks delillerinin kabul edilebilirliği yönünde bir tespit yapmamışsa da Wikileaks belgelerinin hukuka aykırı olarak ifşa edildiği şüpheden uzak olup, son tahlilde bu yargılamada hakem heyeti sonuca ulaşırken söz konusu hukuka aykırı yolla edinilen delile de dayanmıştır. Diğer bir taraftan, Libananco v Türkiye23 (23- Erişim için Bkz.: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:\[%22001-145730%22]}.) davasında ise, Türk otoriteleri tarafından Libananco ve hukuk müşaviri arasında geçen elektronik posta yazışmalarına Türk otoritelerince erişilmiş olması, usuli adalete aykırı bir avantaj sağlayacağı, imtiyazlı (ayrıcalıklı) belgelerin veya bilgilerin delil değerlendirmesi dışında tutulacağı ve ilgili tüm bu haberleşmenin tahkim yargılaması dışında tutulacağını içerir bir usuli karar tesis edilmiştir.

Caratube v Kazakistan24 (24- Erişim için Bkz.: https://www.italaw.com/cases/626.) tahkim yargılamasında ise; Caratube, Kazakistan hükümetinin bilgi sistemlerinin saldırıya uğraması sonucunda kamuya açık hale gelmiş olan belgelerin bir bölümüne dayanmak istemiş, hakem heyeti ise ayrıcalıklı birtakım belgeler dışındaki belgelerin delil olarak kabul edilebilir olduğuna hükmetmiştir. Bir diğer deyişle, hukuka aykırı şekilde kamunun erişimine açılmış deliller yargılamaya ve değerlendirmeye dahil edilmiştir. Şunu da belirtmek gerekir ki, yargılamada imtiyaz (privilige) ayrıcalığına sahip belgelerin ise dışlanması ilkesi benimsenmiş, delillerin değerlendirilmesinde bu yönde bir ayrıma gidilmiştir.

Bir CAS tahkiminde, (Ahongolu Fusimalohi v FIFA);25 (25- Erişim için Bkz.: https://arbitrationlaw.com/library/cas-2011a2425-ahongalu-fusimalohi-v-fifa.) CAS, bir delilin yargılamanın dışında tutulabilmesi için yalnızca hukuka aykırı oluşunun yeterli olmayacağına, aynı zamanda İsviçre Usuli Kamu Düzenine de aykırı olması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi bir başka kararında [E. AG vs. K. Ltd (14 November 1990) 116 II 634 (First Civil Division, Federal Supreme Court of Switzerland)] iyi niyet kurallarına uygun davranılmasının temel bir hukuki ilke olması karşısında İsviçre kamu düzeninin de bir parçasını teşkil ettiğini kabul etmiştir. Yani, hukuka aykırı yollarla elde edilen deliller meselesinde aslında iki halde de kamu düzenine aykırılık iddiası gündeme getirilebilecektir.

Sonuç olarak, bu örnek davaların bize verdiği mesajlar şunlardır:

Birinci olarak, Clean Hands26 (26- Caroline Le Moullec, The Clean Hands Doctrine: A Tool for Accountability of Investor Conduct and Inadmissibility of Investment Claims, 2018, Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Issue1, s.1337, https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Arbitration:+The+International+Journal+of+Arbitration,+Mediation+and+Dispute+Management/84.1/AMDM2018022.) Temiz Eller doktrini gereğince, şayet taraflardan birisi delilin hukuka aykırı yolla edinilmesinde doğrudan veya dolaylı olarak bir rol üstlenmişse, ilgili delilin yargılamadan dışlanması gerekecektir. Esasen söz konusu delilin taraflardan birinin müdahalesiyle hukuka aykırı yollarla edinildiğinin kolayca tespit edilebildiği durumlarda hakemler için bu konuda karar verebilmek nispeten basit görünmektedir. Kanımızca, bu durumda ilgili delilin yargılamadan dışlanması yerinde olacaktır. Ancak diğer taraftan, ilgili delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesine rağmen hakemce kabul edilmesi halinde, iptal davasına konu olabilecek olan aykırılık, mahkeme tarafından değerlendirilirken ilgili ihlalin kamu düzeni açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Her hukuk düzeninin iyi niyet kurallarını kamu düzeninin ayrılmaz bir parçası olarak addedeceği kanaatinde olmamıza karşın, milletlerarası tahkimde bu şekilde delillerin dışlandığını gösterir oldukça az sayıda kararın bulunması ve esasa girme yasağına tabi olan mahkeme denetiminin sınırlı olarak yapılıyor olması karşısında kaygı vericidir. Zira hukuka aykırı yollarla edinilmiş bir delilin hakem heyetince, doğru veya yanlış, bu şekilde değerlendirilmemesi de mümkün olup bu yöndeki takdir yetkisinin sorgulanmasına yol açabilecek ölçüde bir denetimin yapılması da uygulamada mümkün olmayabilecektir.

Örnek davaların verdiği ikinci mesaj ise, tarafların ilgili hukuka aykırı delilin elde edilmesinde herhangi bir dahilinin olmadığı durumlarda nasıl bir değerlendirme yapılabileceğine ilişkindir. Delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesinde taraf dahilinin bulunmadığı durumlarda “iyi niyet” kıstası uygulama alanı bulmayacak ve bu durumda, ihlal edilen hukuki menfaat ile gerçeğe uygun bir karar verebilme arasında seçim yapılması gerekecektir.27 (27- Abraham, Admissibility of Illegally Obtained Evidence in International Arbitration: A Conduct Based Analysis, s. 40.) Örneğin, Caratube davasında, siber saldırı yoluyla kamuya açık hale gelen belgeler arasında yer alan kişilere ait elektronik posta yazışmalarının, gerçeğe ulaşma amacına öncelik tanınarak yargılamada kullanılmalarına cevaz verilmiştir.28 (28- Erişim için Bkz.: .https://www.italaw.com/cases/211.) Kanımızca, bu değerlendirme, “delile dayanan tarafın ilgili delilin elde edilmesinde dahlinin olup olmadığı kriteri” açısından sakıncalı sonuçlar verebilecek niteliktedir. Zira uygulamada ilgili delilin nasıl elde edildiğinin ispatı oldukça güç olacaktır. Örneğin siber saldırıya uğramış olan tarafın, ilgili saldırıyı yargılamanın diğer tarafının yaptığını ispat etmesini beklemek kanımca adil değildir. Bu sonuç, yargılamanın karşı tarafı hakkında delil toplamak isteyen tarafın bunu izini belli etmeden yapmak ve kamuya açık hale getirmek noktasında teşvik edilmesine sebebiyet verebilecek niteliktedir.

Ek olarak, kanımızca, burada ilgili aykırılığın kamu düzenine de aykırılık teşkil edecek ağırlıkta olması halinde ilgili menfaatler dengesinin değerlendirilmesine girilmemesi gerekecek ve ilgili delil değerlendirme dışı bırakılmak gerekecektir. Örneğin, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş delilin, temel insan haklarını ihlal ettiği, temel usuli güvencelere aykırılık teşkil ettiği, işkence, tehdit veya baskı ile elde edildiği hallerde bahsi geçen menfaat dengesi gözetilmeksizin delilin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması, kanımızca, uygun olacaktır.

@Ömer KESİKLİ