ICSID Konvansiyonu Kapsamında Yatırım Kavramı

Merkezi Washington’da bulunan Dünya Bankası’nın bir kuruluşu olan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi (ICSID-International Centre for Settlement of Investment Disputes) ve merkezin uyuşmazlık çözümünde esas aldığı ICSID Konvansiyonu olarak da bilinen “Devletlerle Diğer Devletlerin Yatırımcıları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarına İlişkin Washington Sözleşmesi”, yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde kilit rol oynamaktadır. Öyle ki, yatırım çağrısı yapan devletler bakımından aranan ilk şart yatırımı kabul eden ev sahibi devletin (Host State) ICSID’e üye olmasıdır. Zira, ICSID, uluslararası yatırım akışının sağlanabilmesi için hükümetler ile doğrudan yabancı yatırımcılar (özel hukuk kişileri) arasındaki uyuşmazlıklarda doğrudan başvuru yapılabilecek, arabuluculuk ve tahkim çözüm yöntemlerini uygulayan tarafsız ve güvenilir bir kurumdur.

ICSID Konvansiyonu’nun uygulanmasında en önemli kavram yatırım kavramıdır. Zira Konvansiyon’un 25. maddesinde Merkez’in yargılama yetkisini belirleyen şartlardan biri ve en önemlisi, uyuşmazlığın bir “yatırım uyuşmazlığı” olarak kabul edilmesidir. Buna göre, “Merkez’in yargılama yetkisi, akit devletler ile uyuşmazlık halliyle ilgili yazılı rızasını Merkez’e sunmuş diğer akit devlet vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsamaktadır.” Dolayısıyla anılan hüküm uyarınca, ICSID’e başvuru için aranan şartlar şunlardır: 1. Ev sahibi devlet ile yatırımcının mensubu olduğu devlet ICSID’e taraf olmalıdır. 2. Uyuşmazlığın ICSID bünyesinde tahkim yoluyla çözümüne tarafların rıza göstermiş olması gerekmektedir. 3. Uyuşmazlık bir yatırımdan kaynaklanmalıdır.

Bununla birlikte, ICSID Konvansiyonu’nun, yatırım kavramının net bir şekilde tanımlanması noktasında sessiz kaldığı görülmektedir. Zira günümüz itibariyle 160’ın üzerinde ülke tarafından imzalanan bu Konvansiyon, yatırım kavramının tanımlanmasında ve dolayısıyla Merkez’in yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde yetkisinin belirlenmesinde, yatırımı kabul eden devletler ile yatırımcının mensubu olduğu devletler arasında bir menfaat dengesi sağlamayı hedeflemektedir. Bu çerçevede, yabancı yatırımcı ihraç eden ekonomik olarak gelişmiş ülkeler ile bu yatırımcıları kabul eden gelişmekte olan ekonomiler, yatırım kavramının tanımlanmasına farklı pencerelerden yaklaşmışlardır. Gelişmiş devletler yatırımcılarının korunması amacıyla ICSID’in yargı yetkisini geniş tutmaya çalışırken, gelişmekte olan devletler ise, ICSID’e taraf olarak bir yandan yabancı yatırımcıları çekmeyi amaçlarken bir yandan da ICSID’in yargı yetkisini çok da genişletmeme yönünde tavır almışlardır.

Tüm bu gerekçelerle, ICSID Konvansiyonu’nda yatırım kavramı tanımlanmamış, yatırım tanımı taraf devletlere ve daha çok yargı kararlarına bırakılmıştır. Bu anlamda, milletlerarası hukuk, içtihat ve doktrin ICSID Konvansiyonu kapsamında yatırımın tanımlanmasında önemli başvuru kaynakları olarak öne çıkmaktadır.

Milletlerarası hukuk bağlamında bakıldığında, 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31. maddesi gereğince, devletlerarası bir anlaşmanın hükümleri yorumlanırken, yorumlanması gereken ifadenin olağan anlamı (ordinary meaning) dikkate alınmalıdır; bu açıdan anlaşmanın içeriği, konu ve amacının iyiniyetle yorumlanması esastır. Devletler hukukunda, bir anlaşmanın yorumlanmasında o anlaşma ile ilgili tüm organ ve kişiler yetkili kabul edilmektedir. Dolayısıyla, yatırım kavramını yorumlayacak olan merci, hakem heyeti olacaktır. Ancak, ifade etmek gerekir ki, ICSID Konvansiyonu’nun bağlayıcı şekilde yorumlanmasında Merkez’e bağlı herhangi bir yetkili organ ya da kurul bulunmamaktadır. Bu nedenle, Merkez’in yargı yetkisine giren uyuşmazlıklarda kurulan ad hoc hakem heyetleri, önlerine gelen uyuşmazlık özelinde yatırım kavramını yorumlayarak, ilgili uyuşmazlığın çözümünde yetkili olup olmadıklarına da karar vermektedir.

ICSID hakem kararlarına bakıldığında, bazı uyuşmazlıklarda yatırım kavramının amaçsal şekilde yorumlandığı, bu açıdan Konvansiyon’un Giriş (Preamble) bölümünde yer alan “ekonomik gelişme için uluslararası işbirliği ihtiyacını…” ifadesi dikkate alınarak, yatırımın ekonomik niteliği üzerinde durulduğu görülmektedir. Bazı kararlarda ise hakem heyetleri, , Konvansiyon’un Giriş kısmını dikkate almaksızın 25. maddenin lafzına bağlı kalmaktadır.

Örneğin, bu anlamda, inşaat, hizmet, üretim, teknoloji transferi sözleşmeleri gibi ticari amacından çok yatırım tarafı ağır basan sözleşmelerde yer alan haklardan olan tahkime başvuru hakkının bir yatırım unsuru olarak kabul edildiği görülmektedir (Ata v. Jordan, ICSID Case No. ARB/08/2, 18.05.2010). Yine, yatırımcının bir borsa yatırım aracı ile ev sahibi devletin ülkesindeki bir şirkete ortak olduğu ve fakat ilgili şirketin yönetimine katılma amacının bulunmadığı portföy yatırımlarının da özellikle yatırımcının mensubu olduğu devlet ile ev sahibi devlet arasındaki BIT kapsamında yatırım olarak değerlendirilmiş ise, yatırım olarak kabulü gerektiği dile getirilmektedir.

Yatırımın objektif olarak tanımlandığı önemli kararların başında Salini kararı gelmektedir (Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4). Bu kararda yatırımın dört temel unsuru şu şekilde sayılmıştır:

1. Parasal katılım: Yatırımcının belirli bir miktar sermayeyi ev sahibi devlete getirmesini ifade etmektedir. Sermayenin türü değişebilmektedir; ayni veya nakdi sermaye yanında, fikri ürünler de sermaye unsuru olarak kabul görmektedir. Ancak türü ne olursa olsun, yatırımın gerçekleştirilebilmesi için aranan sermayenin herhangi bir ticari sözleşme kapsamında sağlanması gereken sermaye miktarını aşması gerekmektedir.

2. Süre: Yatırımın belirli bir süre ev sahibi devlette gerçekleştirilmiş olmasını, bu anlamda asgari bir sürenin geçmiş olmasını ifade etmektedir. Sürenin başlangıcı olarak sözleşme tarihi esas alınmaktadır. Bununla birlikte gerçekleştirilecek projenin ön değerlendirme aşamasının da dikkate alınması mümkündür. Doktrinde sözleşmesel ilişkinin ortalama 2 ila 5 yıl sürmesi halinde bu unsurun gerçekleşmiş sayılacağı belirtilmektedir.

3. Risk: Yatırımcının ev sahibi devlet nezdinde taşıdığı ve doğrudan doğruya yatırım projesi ile ilişkili olan ekonomik, ticari, politik riskleri ifade etmektedir. Ev sahibi devletin özellikle yatırım projesi kapsamında yükümlülüklerine aykırı davranması riski bu anlamda dikkate alınmamaktadır. Zira bu risk her sözleşmesel ilişkide var olan bir risktir.

4. Ev sahibi devletin ekonomik gelişmesine katkı: Bir sözleşmenin ifasında, örneğin bir altyapı projesinin gerçekleştirilmesinde yabancı yatırımcının getireceği know-how, inşaat için gerekli araç ve gerecin sağlanması ve nitelikli personelin istihdamı dışında projenin ekonomik değeri ve gerçekleştirilebilmesi için kullanılan kredi miktarı gibi tüm hususlar göz önünde tutularak, sözleşmesel ilişkinin (yatırımın) ev sahibi devlete getirdiği parasal, ayni ve endüstriyel katkı değerlendirmeye alınmaktadır. Bu anlamda özellikle mülkiyeti devlete kalacak olan alt veya üst yapı inşaatının kamu yararına hizmet edecek olması da önem arz etmektedir.

Bununla birlikte, ilk üç şartın kendiliğinden son şartı gerçekleştirdiğini ifade eden kararlar da vardır (Bayındır v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29). Ayrıca, yatırımın iyiniyetle yapılması ve ev sahibi devletin yasalarına uygun olması şartlarının arandığı da görülmektedir (Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5).

Hemen belirtmek gerekir ki, Salini kararında yer alan 4 kriterin bir uyuşmazlığın yatırımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinde bağımsız olarak incelenmesi gerekmekte ve fakat sonuç bir bütün olarak ele alınmalıdır. Örneğin, özellikle risk unsurunun gerçekleşmesi, yatırımın süresi ve ev sahibi devletin ekonomik gelişimine katkısına bağlı olarak değişebilir. Ancak somut olaydaki ekonomik katkının yatırımcı bakımından risk teşkil edip etmediğine karar verirken her bir kriter kendi içinde değerlendirilmelidir.

Ancak bazı ICSID kararlarında hakemler, Salini Test olarak adlandırılan ve uyuşmazlık konusunun yatırım olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinde Salini kararında belirlenen 4 unsurun varlığını arayan yöntemin her zaman doğru sonuçlar vermeyebileceğine, Salini kararında belirlenen 4 kriterin her uyuşmazlıkta sıkı sıkıya uygulanmasının hukuki bir dayanağı olmadığına, diğer bir ifadeyle bu kriterlerin emredici ve zorunlu olmadığına, Konvansiyon’da bilinçli olarak yatırım tanımı yapılmamasından hareketle “bir yatırım tanımına bağlı kalarak inceleme yapılmaması” gerektiğine hükmetmiştir (Biwater v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22; Toto v. Lebanon, ICSID Case No. ARB/07/12).

Dolayısıyla, ICSID hakem kararlarının geneline bakıldığında, temel olarak “Salini Test”in uygulandığını ancak bu uygulamanın somut olayın şartları dikkate alınarak esnek ve amaca uygun şekilde yapıldığını, yatırım kavramının yorumlanmasında daha çok sübjektif yöntemin benimsendiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, bir uyuşmazlığın yatırım uyuşmazlığı olarak adlandırılabilmesi bakımından Salini kararında yer alan dört kriterin sınır çizici şekilde değil, niteleyici şekilde uygulanmasının daha doğru sonuçlar vereceği yönünde bir uygulama gelişmiştir.

Ayrıca, belirtmek gerekir ki, bir uyuşmazlığın yatırımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinde yukarıda yer verilen kriterler dışında, tarafların iradeleri de önem taşımaktadır. Tarafların, ICSID’e başvurmak konusundaki rızalarının içeriği ve bu anlamda aralarındaki sözleşmesel ilişkiyi yatırım kaynaklı kabul etmeleri, somut uyuşmazlığın bir yatırım uyuşmazlığı olduğunu göstermek bakımından güçlü bir etkiyi haizdir. Dolayısıyla, ICSID hakem kararlarının her bir somut olay kapsamında yaptığı değerlendirmeler neticesinde belirlenmiş olan kriterler uyarınca, diğer bir ifadeyle objektif anlamda bir yatırımın söz konusu olması gerektiği yanında, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı bir yatırım uyuşmazlığı olarak nitelendirmelerinin ve bu çerçevede ICSID’e yargı yetkisi tanımalarının da etkisi olduğu bir gerçektir. Bu değerlendirme “double keyhole” yaklaşımı olarak adlandırılmaktadır.

@Av. Ömer KESİKLİ