Teminat, yabancıların Türkiye’de açacakları davalarda mahkemenin yapacağı yargılama giderleri ve davalı tarafın muhtemel zararını karşılamak üzere davacı taraftan istenen maddi güvenceyi ifade etmektedir. Türk Usul Hukukunda teminat iki yerde ve farklı şekillerde düzenlenmektedir. İlk olarak, 5718 sayılı ve 12.12.2007 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (bundan sonra “MÖHUK” olarak anılacaktır) 48. maddesinde “Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan ya da icra takibinde bulunan yabancı gerçek veya tüzel kişilerin teminat gösterme zorunluluğu” bulunduğu düzenlenmektedir. İkinci olarak ise, 6100 sayılı ve 12.01.2011 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (bundan sonra “HMK” olarak anılacaktır)  84. maddesinde ise, MÖHUK’dan farklı olarak, “Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşlarının dava açması, davacı yanına davaya dahil olarak katılması veya takip yapması halinde teminat gösterme zorunluluğu” olduğundan bahsedilmektedir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ise “Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişilerin teminat göstermekle mükellef oldukları” düzenlenmekteydi. Bu kişilerin Türk vatandaşı olup olmadıklarının önemi yoktu. Yeni düzenlemede, yerleşim yeri kavramının yerine “bir kişinin belirli bir süre boyunca (devamlılık unsuru) yaşam ilişkilerinin merkezi haline gelen ve fakat yerleşme niyeti ile bulunmadığı yeri ifade eden” mutad mesken kavramının esas alındığı görülmektedir.

Görüldüğü üzere, Türk Hukukunda iki ayrı düzenlemeye konu olan teminat gösterme zorunluluğu, kapsadığı kişiler açısından temelde çok farklıdır. MÖHUK yabancıların teminat gösterme zorunluluğundan bahsederken, HMK Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan Türk vatandaşlarının teminat gösterme zorunluluğu olduğunu belirtmektedir. MÖHUK’da yer alan “yabancıların” teminat gösterme zorunluluğu, yabancı bir devletin vatandaşı olanları kapsadığı gibi, hiçbir devlet vatandaşlığına sahip olmayan vatansızları ve mültecileri de kapsamaktadır.

Bu noktada, yabancıların teminat gösterme zorunluluğunun yalnızca MÖHUK kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmekte fayda vardır. Şayet bir yabancı gerçek ya da tüzel kişi Türkiye’de dava açacak, HMK m. 66 ve devamı maddelerde düzenlenen fer’i müdahil olarak Türkiye’de devam etmekte olan bir davaya katılacak ise ya da icra takibinde bulunacak ise MÖHUK m. 48 uyarınca teminat göstermekle yükümlü olacaktır. Tüzel kişiler bakımından ise yabancılık sıfatı, statülerindeki idare merkezine göre belirlenecektir (MÖHUK m. 9/fıkra 4). Buna göre idare merkezi Türkiye dışında bir ülkede olan tüzel kişiler “yabancı” sayılacaklardır ve teminat göstermekle yükümlü olacaklardır. Bunlar gibi tüzel kişiliğe sahip olmayan fakat davada taraf olma ve dava ehliyetine sahip olan yabancı kişi veya mal topluluklarının da teminat gösterme zorunlulukları vardır.

Diğer taraftan, teminat gösterme zorunluluğunun hakim tarafından re’sen gözetilmesi gereken dava şartlarından biri olduğunu hatırlatmak gerekir. HMK m. 114 uyarınca teminat dava şartları arasında sayılmaktadır. Zira yabancıların yatırmakla yükümlü oldukları teminat tutarı sadece davalının yargılama sonunda uğraması muhtemel zararı değil, aynı zamanda davacı/davaya katılan/icra takibi yapan tarafın devlete karşı ödemekle sorumlu olduğu yargılama giderlerini de kapsamaktadır. Bu nedenle davalı tarafın ya da takip borçlusunun davacı/davaya katılan/icra takibi yapan tarafın teminat göstermekle yükümlü olduğuna dair itirazı üzerine veya mahkemenin re’sen yapacağı inceleme üzerine verdiği “teminat gösterilmesi kararı”nın yerine getirilmemesi halinde açılmış olan dava usulden reddedilecektir.

MÖHUK m. 48 uyarınca, mahkeme davacı/davaya katılan ya da icra takibi yapan tarafı “karşılıklılık” esasına göre teminattan muaf tutacaktır. Karşılıklılık ise Türk Milletlerarası Özel Hukuku kapsamında ahdi, kanuni ve fiili olmak üzere üç ayrı şekilde sağlanabilmektedir. 2675 sayılı eski MÖHUK’un teminat ile ilgili 32. maddesinde “mahkemenin, dava veya takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip isteğinde bulunanı karşılıklılık esasına göre teminat göstermekten muaf tutabileceğini” düzenlemekte idi. MÖHUK’un 48. maddesinde ise, karşılıklılığın sağlanması halinde mahkemenin dava veya takibin niteliği ve davanın somut şartlarına göre davacı/davaya katılan ya da icra tabibinde bulunan tarafı teminattan muaf tutabilmek konusundaki takdir yetkisini ortadan kaldırılmıştır.

Ahdi karşılıklılık Türkiye Cumhuriyeti ile teminat göstermesi gereken gerçek ya da tüzel kişi davacı/davaya katılan ya da icra takibi yapan tarafın vatandaşı olduğu devlet arasında çok taraflı ya da iki taraflı bir adli yardım (istinabe) veya teminattan muaf tutulma anlaşmasının varlığı halinde sağlanmış olacaktır. Çok taraflı adli yardım (istinabe) anlaşmalarının başında 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi gelmektedir. Anılan sözleşmenin 17. maddesinde “Akit Devletlerden birisinde ikamet eden ve diğer bir Devlet mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan Akit bir Devletin vatandaşlarından yabancı olmaları veya o memlekette ikametgah veya meskenleri bulunmaması sebebiyle, ne isim altında olursa olsun, herhangi bir teminat veya depozito istenemez. Aynı kaide mahkeme masraflarını karşılamak için davacı veya müdahilden istenen tediyata da tatbik olunacaktır. Akit Devletlerin, vatandaşlarının ikamet şartı olmaksızın teminat akçesinden veya mahkeme masraflar karşılığı tediyattan muaf tutulmalarını derpiş ettikleri sözleşmeler tatbik olunmaya devam edilecektir.” denilmektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere Türkiye Cumhuriyeti ile Akit devletler arasında yapılan adli yardım (istinabe) ve teminattan muafiyete ilişkin diğer anlaşmalar da uygulama alanı bulacaktır. Türkiye Cumhuriyeti ile hangi ülkelerin arasında bu tür bir anlaşmanın var olduğu konusunda Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün web sitesinden bilgi edinmek mümkündür (http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/sozlesmeler.html)

Ahdi karşılıklılığın var olmaması ihtimalinde, teminat göstermekle yükümlü olan yabancı gerçek veya tüzel kişinin vatandaşı olduğu devletin kanunlarında yer alan yabancıların teminat gösterme yükümlülüklerine dair hükümlerin, MÖHUK’un 48. maddesi hükmünden daha ağır şartlar öngörmemesi halinde kanuni karşılıklılık sağlanmış sayılacaktır. Yine ahdi veya kanuni karşılıklılığın var olmamasına rağmen şayet teminat göstermekle yükümlü olan yabancı gerçek veya tüzel kişinin vatandaşı olduğu devlet mahkemelerinde Türk vatandaşlarından teminat talep edilmiyorsa, bu takdirde de fiili karşılıklılığın var olduğu sonucuna varılacaktır. Bu durumda da MÖHUK m. 48 gereğince karşılıklılık sağlanmış olduğundan Türk hakiminin yabancıyı teminat göstermekten muaf tutması gerekecektir.

Bununla birlikte, 5718 sayılı MÖHUK’un 48. maddesinin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, “…Ancak mahkeme, karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilecektir. Hâkim, bu konuda takdir hakkına sahiptir” Bu durumda, Türk hakiminin, yukarıda açıklanan üç tür karşılıklılıktan birinin var olmadığı hallerde dahi, örneğin Türkiye’de dava konusu tutarında mal varlığı bulunan davacı/davaya katılan/icra takibinde bulunan yabancı kişiyi teminattan muaf tutmak konusunda takdir yetkisinin var olduğu kabul edilmelidir.

Son olarak, Türkiye’de dava açan/davaya katılan ya da icra takibinde bulunan, ancak “kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan” ve bu durumlarından dolayı HMK’nın 334. maddesi çerçevesinde adli yardımdan faydalanmakta olan kimselerin de HMK m. 335 uyarınca teminat göstermekten muaf tutulacağını belirtmekte fayda vardır.