Yargıtay işçi-işveren uyuşmazlıklarında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) madde 27/1 “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir” hükmü uyarınca tarafların hukuk seçimi anlaşması yapmış olması halinde, uyuşmazlığa seçilen bu yabancı hukukun uygulanacağını kabul etmiştir. Şöyle ki,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.11.2020 tarihli, 2020/5617 E. ve 2020/16556 K. sayılı ilamında, iş sözleşmesinin taraflarının sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri ülke hukukunu MÖHUK m. 27/1 uyarınca seçebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Ancak, tarafların seçmiş oldukları hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması halinde mutad işyeri hukuku uygulanacağı doktrine atıf yapılarak işbu Yargıtay ilamında belirtilmiştir. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında işçi bakımından menfaat kararlaştırılması yapılması gerektiği ifade edilmiştir. (*DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100).*

İşbu Yargıtay ilamında ayrıca işçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiğinin mutad işyerinin belirlenmesinde belirleyici olmadığı ve işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda bu işyerinin mutad işyeri sayılmayacağı doktrine atıf yapılarak ifade edilmiştir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.11.2020 tarihli kararına konu olan olayda, işçi ile işveren arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin fesih, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına ilişkin maddelerde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı kararlaştırılmış olup, yine sözleşmede belirtilen hususlarda çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğu düzenlenmiştir. İşveren, davacı işçinin Umman’da çalıştırılmak için işe alındığını ve sadece bu ülkede çalıştırıldığı için MÖHUK m. 27 uyarınca işçinin işini ifa ettiği yer olan Umman Hukukunun geçerli olması gerektiğini savunmuş ancak Bölge Adliye Mahkemesi davalılar arasında (Türk ve Umman’daki yabancı şirket) iş ortaklığı bulunsa da davacının iş ortaklarından Türk şirket tarafından götürüldüğü ve iş ortağı davalı yabancı şirketin Türkiye’de şubesi bulunduğu gerekçesiyle uyuşmazlığa yerel mahkeme tarafından Türk Hukuku uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin bu kararı Bozulmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi emsal nitelikteki bu 24.11.2020 tarihli kararında, taraflar arasında MÖHUK m. 27/1 hükmü kapsamında hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan uyuşmazlığa Umman Hukukunun uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. Umman hukukunun, ayrıca davacı bahse konu iş sözleşmesi kapsamında tüm hizmet süresi boyunca sadece Umman’da çalışmış olduğundan yani işçinin işini fiilen yaptığı yer Umman olduğundan, mutad işyeri hukuku olduğu tespit edilmiştir. Bu sebeple, Umman Hukukunda uzman bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması gerektiğinden bahisle, Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuştur.

Yargıtay bu hükmü kurarken; MÖHUK m. 5’de yer alan yetkili hukukun Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde uygulanamayacağı yönündeki düzenlemeyi de değerlendirmiştir. Bu değerlendirmeye göre, her emredici hükme aykırılığın Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir. Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil alacaklarına ilişkin hükümlerin iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olduğu ancak bunlara dair yabancı hukukun sadece farklı düzenlemeler barındırması nedeniyle bu farklılıkların MÖHUK m. 5 uyarınca Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir. Uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukuna göre daha az koruma sağlamasının da tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep olmadığı, kanunlar ihtilafındaki kamu düzeni anlayışının, iç hukuktaki kamu düzeni anlayışından daha farklı ve dar yorumlanması gerektiği belirtilmiştir.

Bir yabancı hukuk kuralının, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenine aykırılıktan söz edilebileceği kabul edilmiştir. Buna göre, örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesinin kamu düzenimize aykırı olacağı açıkça ifade edilmiştir.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durumun ise doğrudan uygulanan kurallar olduğu belirtilerek bu kuralların doktrinden atıf yapılarak taraflardan ziyade, devlet organizasyonun sosyal, ekonomik ve politik menfaatleri uyarınca şekillendiği, vatandaş yabancı ayrımı yapılmaksızın, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide uygulanması gereken kurallar olduğu ifade edilmiştir (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155). Hafta tatili, dini ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümlere, yine doktrine atıf yapılarak doğrudan uygulanan kural olarak yer verilmiş ve bu hükümlerin ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanacağı belirtilmiştir. Örnek olarak, tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günlerinin Türk hukukuna göre belirlenemeyeceğine doktrinden atıf yapılarak yer verilmiştir (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebeple geçerli değilse, bu durumda işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukukunun uygulanacağı işbu 24.11.2020 tarihli Yargıtay ilamında yer almıştır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde, bu işyerinin mutad işyeri sayılmayacağı (MÖHUK m. 27/2) ve işin birden fazla ülkede ifa edilmesi halinde mutad işyerinin tespitinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işçin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebileceği belirtilmiştir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesinin işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabi olacağı ifade edilmiştir (MÖHUK m. 27/3). Esas işyeri ile kastedilenin işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülke olduğu belirtilmiştir. Ancak halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde; sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği belirtilmiştir (MÖHUK m. 27/4). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsurun; doktrine atıf yapılarak işçinin menfaati olduğuna yer verilmiştir (ELÇİN s, 147). Yine doktrine atıf yapılarak; işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tabi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurlara örnek olarak yer verilerek bu unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı halinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabileceği doktrine dayanılarak belirtilmiştir (ELÇİN, 152.).

Özetle, Yargıtay tarafından sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan ödemelerin niteliği gibi hususların MÖHUK m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmesi gerektiği bu doğrultuda yargılama sırasında taraflarca seçilen yabancı hukuk konusunda uzman bir bilirkişiden rapor temin edilmek suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

@Kesikli Hukuk Bürosu