Dünyanın neresinde olursa olsun, birleşme devralma işlemleri esnasında en sık yapılan hataların kimi zaman hazırlıksızlıktan kimi zaman bilgi eksikliğinden kimi zaman ise duygusallıktan kaynaklandığına rastlamaktayız. Biz Avukatlar, bu tür durumlara her zaman engel olamasak da bunlardan kaynaklanan risklerin yönetilmesinde ve risklerin yol açabileceği sonuçların en az hasarla aşılması konusunda yardımcı olabiliriz. Örneğin göz bebeği şirketini satarken, ayrılığın verdiği manevi huzursuzluğu kaldıramayarak masayı dağıtma aşamasına gelen bir müvekkilimizin, esas niyetinin masayı kırmak olmadığına kanaat getirirsek, müvekkilimizin de menfaatini gözeterek, kendisiyle gözlem ve tespitlerimizi paylaşarak işlemin devamını ve başarı ile sonuçlanmasını sağlayabiliriz.

Hatalar bazen kaçınılmaz olsa da bu hataları önleyebilmiş, düzeltebilmiş veya bunlara şahit olarak bir başka işlemde yapılmasını engelleyebilecek konusunda uzman kişiler ile çalışmayı seçmek kritik önem arz etmektedir. Bilgi ve tecrübe deneyimi eksik olduğu halde herhangi bir danışmana başvurmadan ilerlemeye çalışmak, Albert Camus’unun Sisifos’u gibi kayayı yukarı çıkardığını zannedip aşağıya düşmesine engel olamaz.

Deneyimlerimize dayanarak, birleşme devralma işlemlerine başlarken, işlemin müzakeresi esnasında, kapanıştan önce veya sonra sıklıkla yapılan hatalardan bazılarını şu şekilde sıralayabiliriz.

• Satış için hazırlık yapılmamış olması: Esasında hemen hemen her şirketin ayakta kaldığı süre boyunca sanki ertesi gün şirketini satacakmış gibi hazırlıklı olması gerekir. Hani sözleşmelerin başında taraf şirketleri tanımlarken sıkça kullandığımız “kanunlar uyarınca usulüne uygun bir şekilde kurulmuş olan ve varlığını sürdüren” şeklinde ifade ettiğimiz girizgâhın anlamlı bir şekilde ortaya konulması kendini birleşme devralma işlemine başlarken gösterir. Özellikle satıcı taraf görücüye çıkarken kanunlara uygun olarak kurulmuş ve ayakta kaldığını, işletme ve şirketler hukuku açısından defterlerin usulüne uygun tutulduğunu, idari ve vergisel açılardan mevzuata uyumun sağlandığını, sorumluluk hukuku açısından gerekli tedbirlerin ve hukuki önlemlerin alınmış olduğunu yatırımcılara çeşitli enstrümanlarla gösterebilmelidir. Zira, bunu işlem sözleşmesi esnasında da bir beyan olarak taahhüt edecektir. Bunun yanı sıra, satıcının kendi avukatlarına yaptıracağı “internal due diligence” (yani satıcının durum tespiti) çalışması da uygulamada satıcılara sıklıkla tavsiye ettiğimiz ve müzakerelerde satıcıya ciddi menfaatler sağlayabilecek bir yöntemdir. Böyle bir çalışmayla satıcı, alıcının yaptıracağı due diligence sonucunda ortaya çıkabilecek sorulara daha hızlı ve etkin cevaplar verebilecek ve alıcı tarafından tespit edilen veya öne sürülen risklerin aslında gerçek anlamda risk olmadığını, şayet böyle bir risk varsa dahi bunun ne şekilde azaltılabileceğini veya ortadan kaldırılabileceğini süreç içerisinde vakit kaybetmeden ortaya koyabilecektir.

• Kötü günde satış: Özellikle borca batık şirketlerde görülen bir eğilim, şirketin sermaye kaybını da gözeterek yeni yatırım almak için birleşme devralma opsiyonunu değerlendirmeleri olmaktadır. Bu durum her ne kadar Türk Ticaret Kanunu kapsamında özel bir hükümle teşvik ediliyor olsa da borca batık şirketin değerinin daha da düşmemesi için hukuken, operasyonel ve vergisel olarak alınması gerekli önlemler mevcuttur. Dolayısıyla, şirketin borca batık olduğu durumda müzakereye göreceli olarak zayıf bir şekilde başlanıyor olsa da hukuki, finansal veya vergi danışmanlarının değerlemeyi yükseltmek amacıyla önerebileceği çözümler değerlendirilmelidir. İşletme körlüğü nedeniyle şirket yönetimi tarafından görülmemiş birtakım malvarlığı unsurları ya da şirketin değerini yükseltebilecek başkaca hususlar göz ardı edilmemelidir.

• Gelen iyi teklifi kaçırmamak üzere hazırlıksız yakalanma: Bazen, şirket veya işletme çok değerli de olsa, gelen iyi bir teklifi kaçırmak istemeyen satıcı, şirketin teklif anındaki hukuki, finansal ve/veya vergisel durumunu ya da gerçek değerini tespit ettirmeksizin yatırımcı ve/veya potansiyel alıcı ile görüşmeleri hızlandırmak isteyebilir. Hızlı davranmak adına gerekli hazırlık yapılmaksızın hareket edilmesinin sonu çoğu zaman zararla sonuçlanır. Zira, alınan riski kaldırabilecek olup olmadığına acele biçimde karar veren satıcı, eğer başta belirttiğimiz gibi şirketini ertesi gün satacakmış gibi hazırlıklı değilse teklif ne kadar yüksek olursa olsun alıcıya karşı istekli davranmasının bedelini ağır ödeyebilir.

• Sorumlulukların dengesiz paylaştırılması: Birleşme devralma işlemlerinin taraflarının her ikisine de ister istemez birtakım sorumluluklar düşer. Taraflardan sadece birinin ayakta kaldığı durumlarda satıcı tarafın şirketi satıp çıkarak kurtulduğu varsayılsa da işlem sözleşmesi kapsamında anlaşılan süreler boyunca maddi sorumlulukları devam eder. Belirli bir geçiş döneminin ardından satın alınan şirketi beraber yönetecek olan işlem taraflarının sorumluluklarının paylaştırılması ise işlem sözleşmesini müzakereleri esnasında gösterdikleri performans ile oldukça ilintilidir. Söz konusu müzakerelerin, konusunda uzman hukuk, finans ve vergi danışmanları tarafından yürütülmesi bu sorumlulukların nasıl ve ne ölçüde paylaştırıldığına önemli derecede etki eder.

• Beklenenden uzun entegrasyon süreci: Birleşme devralma işleminin ardından yönetime ister ortak devam edilsin ister yumuşak bir geçiş için satıcı tarafından bir süre destek olduktan sonra alıcı taraf yola tek başına devam etsin, alıcının şirkete alışana kadar katlanması gereken entegrasyon süresinin doğru öngörülmesi ve maliyetinin hesaplanması önemlidir. Zira, bu dönemde yapılan harcamalar da birleşme devralma işlemi nedeniyle alıcı tarafından ödenen bedele etki etmektedir. Entegrasyon sürecinin beklenenden uzun sürmesi halinde, satış bedelinin veya ek primlerin ödenmesini bu sürecin başarıyla tamamlanmasına bağlayan alıcının işlem bedelinin bir kısmını ödememesi veya işlemi tamamıyla iptal etmesi dahi gündeme gelebilir. Uygulamada iptalden kaçınma konusunda azami gayret gösterilse de hiç rastlanmayacak bir durum değildir.

• Ağır kredi yükleri: Satıcı tarafın şirketini satarken en çok dikkat etmesi gereken noktalardan biri de ağır kredi yükleri altındayken satış müzakerelerine başlamasıdır. Şirketler, çoğu zaman bankalardan kredi kullanmakta ve yatırımlarını veya işletme giderlerini bu kredilerden karşılamaktadırlar. Hatta bazı şirketlerde kredi kullanma alışkanlık haline gelmiş ve likidite sıkıntısı yaşanmamasına rağmen farklı geri ödeme tarihi olan kredilerin borcu bir diğerinin anaparasından gelen faiz ile kapatılmaya çalışılmaktadır. Bazı bankaların müşteri portföyünü ayakta tutmak ve kredi satmak için teşvik ettiği bu durum, satış esnasında önemli bir handikap teşkil edebilir ve şirketin değerini ciddi anlamda düşürebilir. Ayrıca birçok işlemde kredilerin kapatılması alıcı tarafa bırakılmakta, şirketin geçmişini ve hassasiyetlerini bilmeyen yatırımcılar ve/veya alıcılar müzakereyi yeterince önemsememekte, yeniden yapılandırma ve daha düşük faiz ile geri ödeme opsiyonlarını değerlendirmeyerek kabaca yapılmış hesaplamalarla şirketin alış fiyatından indirime gitmeye çalışmaktadırlar. Bu da tabi ki özellikle yüksek enflasyonist ortamda satıcının zararına olmaktadır. Zira kredi erken tarihte kat edildiğinde geri ödeme daha yüksek faizlerle yapılmakta, daha erken bir tarihte daha düşük bir enflasyon oranıyla Türk lirası borçlanmanın bir esprisi kalmamaktadır.

• Ülke riski ve Uyum: Şirket birleşme ve devralmalarına aracılık eden uluslararası yatırımcılar ya da alıcı konumundaki çok uluslu şirketlerin yatırım yapmak için borçlandığı bankalar ve kredi kuruluşları, birleşme ve devralma işleminin gerçekleşmesi için sağladıkları fonu işletirken birtakım maliyetlere katlanmak zorunda kalmaktadırlar. Bu maliyet kalemleri hesaplanırken ülke riski de dikkate alınmaktadır. Özellikle, ülkemiz gibi enflasyonist ortamlara yapılan yatırımlarda kullanılan borç ve tahvil alımlarının sigortalanması maliyetli olduğundan bu maliyet ister istemez ülke riskini taşıyan şirkete biçilen değeri de olumsuz etkilemektedir. Bir şirketin tek başına ülke riski gibi önemli bir maliyeti aşması mümkün olmasa da hukuki, finansal, vergisel, operasyonel ve işletmesel açılardan yürüttüğü uyum politikalarının önemi burada ortaya çıkmaktadır. Ticari faaliyetlerini kılıfa göre değil kitaba göre yürüten bir şirket uzun vadede mutlaka daha yüksek bir değerle alıcı bulacaktır.

• Birleşme devralma işlem bedelinin ödenmesinde esas alınacak para birimi: Birleşme devralma işlemi kapsamında alıcı tarafından satıcıya ödenecek bedelin hangi para birimi üzerinden ödeneceğine veya bu para biriminin Türk lirası üzerinden ödenmesinin zorunlu olduğu durumlarda hangi tarihteki kurun esas alınacağı önemlidir. Ülkemizde yürürlükte bulunan mevzuat gereği birleşme devralma işlemleri kapsamında ödenen bedellerin yabancı para cinsine dayalı olarak tespiti mümkün olsa da her iki tarafın Türk olması halinde, istisnai durumlar haricinde, bu bedel yine Türk lirası cinsinden ödenmek durumundadır. Türk lirası cinsinden yapılacak ödemelerde kur riskinden zarar görmemek için işlem bedelinin yurtdışında ödenmesi, yeddiemine teslimi ya da birtakım borç ve tahvil karşılığında ödeme yapılması gibi opsiyonların hukuka aykırı olmaması, vergi zıyaına yol açmaması ya da uzun vadede beklenenden daha yüksek maliyet yaratmaması için konusunda uzman danışmanlara başvurulması tercih edilmelidir.

• Tedarik zincirinde yaşanabilecek kopmalar: Tedarikçi, bayilik veya distribütör ağı geniş şirketlerin taraf oldukları birleşme devralma işlemlerinin etkileri de büyük olduğu için bu ağı oluşturan zincirin kopmadan ilerlemesi önemlidir. Birleşme devralma işleminin çok uluslu bir şirketin mevcudiyeti (iştiraki, bağlı ortaklığı, şubesi veya işletmesi) bulunan her ülkede birden başlaması, aynı anda yürütülmesi, belirli bir gizlilik sürecinin ardından mevzuata uygun bir şekilde yapılan kamuoyu açıklaması, işlemin kapanışına kadar şeffaflığa ve gizliliğe verilen önem, entegrasyon sürecinin planlanması, düzenleyici kurumlara yapılan bildirimler veya bunlardan alınacak izinler için gereken sürenin dikkate alınması ve bunun gibi birçok önemli konu uyumun önemini ön plana çıkarmakta ve tedarikçi zincirinin en tepesinden en sonuna kadar her seviyede yaşanabilecek kopmalara engel olabilmektedir. Çalışanlara olduğu kadar tedarikçilere verilen önemin bir birleşme devralma işleminin başarısına etki etmesi kaçınılmazdır.