Bu çalışmada 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“Türk Ticaret Kanunu” veya “TTK”) kapsamında anonim şirket yönetim kurulunun yönetim yetkisini kullanmayan pasif yönetim kurulu üyelerinin ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“Sermaye Piyasası Kanunu” veya “SPK”) ve ilgili mevzuatı kapsamında düzenlenen icracı olmayan ve bağımsız yönetim kurulu üyelerinin özellikleri, hak ve yetkileri ve sorumluluk esasları incelenecektir.

A. TTK KAPSAMINDA PASİF YÖNETİM KURULU ÜYESİ

1. Pasif Yönetim Kurulu Üyesi Kavramı

TTK’da yönetim kurulu  anonim şirketin zorunlu organlarından biri olarak düzenlenmekte olup yönetim kurulu üyeleri arasında pasif-aktif, icrada görevli-icrada görevli olmayan, bağımsız veya bağımlı yönetim kurulu üyesi gibi bir sınıflandırma yapılmadığı görülmektedir. [Yönetim kuruluna ilişkin detaylı bilgi için bkz. Akdağ Güney, Necla: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s. 7 vd.; Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 8. Baskı, 2022, s. 373 vd; Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar Hukuku, Gözden Geçirilmiş, Güncellenmiş, Eklemeler Yapılmış 15. Bası, İstanbul, 2021, s. 361 vd.   Ay Kaplan, Ükü: Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu’nun Gözetim Görevi, Ankara, 2017, s. 56; Pulaşlı, s. 407  Temsil yetkisi ve temsil yetkisinin devrine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), s. 384 vd.; Pulaşlı, s. 417 vd.]

TTK 367 ve 370 hükümleri kapsamında yönetim kurulu üyelerinin kanunda öngörülen şartlara uyarak yönetim ve temsil yetkilerini kısmen veya tamamen murahhas üyelere veya murahhas müdürlere devretmeleri mümkündür.  Bu doğrultuda, yönetim kurulunun yönetim görev ve yetkilerini devretmesi şirketin esas sözleşmesinde yetki devrine izin verilmesi, yönetim kurulu tarafından iç yönerge hazırlanması şartlarına bağlanmıştır. Önemle belirtmek gerekir ki, yönetim kurulu üyeleri TTK m. 375 hükmünde düzenlenen devredilemez görev ve yetkilerini kısmen veya tamamen, diğer yönetim kurulu üyelerine veya üçüncü kişilere devretmesi mümkün değildir.

TTK 367 kapsamında yönetim devri dar anlamda bir yönetim devrini ifade etmekte olup şirketin işleyişine ilişkin yönetim yetki ve görevlerinin devridir; temsil yetkisinin devri sonucunu doğurmaz (Ay Kaplan, s. 56; Pulaşlı, s. 407). Temsil yetkisi ise şirketin imza yetkililerini işlemleri ile şirketi hak ve borç altına sokabilmesini ifade eder (TTK 372). TTK. m. 370/2 hükmü uyarınca şirketi temsil yetkisi de bir veya birden çok yönetim kurulu üyesine veya üçüncü bir kişi/kişilere (murahhas müdür/müdürler) devredilebilir. Temsil yetkisinin devri de ana sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunması ve iç yönergenin varlığına bağlıdır. Şirketin temsilinin devredildiği kişi yönetim kurulu üyeleri dışında bir kişi ise en az bir yönetim kurulu üyesi görevlendirilmesi zorunlu (TTK 370.2) olup bu üyenin temsil yetkileri de sınırlandıramaz. Bu hüküm ile yönetim kurulunun temsil yetkisinin tümüyle üçüncü bir kişiye devri engellenmiştir. [Temsil yetkisi ve temsil yetkisinin devrine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), s. 384 vd.; Pulaşlı, s. 417 vd.]

Her ne kadar TTK’da pasif yönetim kurulu üyeliği şeklinde bir tanım olmasa da temsil yetkisinin TTK’ya uygun bir şekilde devri ile veya fiili olarak şirketi temsil ve yönetim yetkisini kullanmayan yönetim kurulu üyeleri doktrinde pasif yönetim kurulu üyesi olarak tanımlandığı görülmektedir. (Ayan, s. 65; Korkut, Ömer: Anonim Şirketlerde İnançlı Yönetim Kurulu Üyeliği, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s. 93.)

Yönetim kurulu üyesi tamamen kendi tercihleri ile herhangi bir yetki devri işlemi yapmaksızın fiili olarak pratikte şirketin gündelik faaliyetlerinde yer almama, yönetim kurulu toplantılarına katılmama, oy kullanmama suretiyle temsil ve yönetim yetkilerini kullanmayabilir.

Bu anlamda, pasif yönetim kurulu üyeliği halka açık şirketlerde SPK kapsamında düzenlenen icracı olmayan yönetim kurulu üyesinden farklıdır. Pasif yönetim kurulu üyeliği fiili olarak veya yetki devri suretiyle bir yönetim kurulu üyesinin şirket yönetimindeki yetkilerini pasifleştirmesi iken icracı olmayan yönetim kurulu üyeliği SPK kapsamında şirket yönetiminde aktif rol üstlenmeyen ama komiteler vasıtası ile şirketin karar alma mekanizmalarında etkili üyeler olarak karşımıza çıkmaktır. (Ayan, s. 66.)

2. Pasif Yönetim Kurulu Üyesinin Hak ve Yetkileri

Yönetim kurulu üyelerinin haklarının doktrinde kişisel ve mali haklar olarak sınıflandırıldığı görülmektedir. Yönetim kurulu üyelerinin kişisel hakları arasında yönetim hakkı, temsil hakkı, bilgi alma ve inceleme hakkı (TTK 392) bulunmakta iken mali hakları arasında huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan pay alma hakları bulunmaktadır. [Yönetim kurulu üyelerinin kişisel ve mali haklarına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Akdağ Güney, Necla: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s. 169 vd. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), s. 408-410; Pulaşlı, s. 424-432.]

Pasif yönetim kurulu üyeliğine ilişkin TTK’da herhangi bir düzenleme bulunmadığı için pasif yönetim kurulu üyelerinin kişisel ve mali haklarının prensip olarak tüm yönetim kurulu üyeleri ile aynı olduğu kabul edilebilir. Ancak, yönetim ve temsil hakkı yönünden haklarını kullanmayarak şirketin temsili ve yönetimindeki konumunu pasifleştiren bu üyeler bakımından yönetim kurulu üyelerine sağlanan ilgili kişisel veya mali hakkın niteliğine bakılarak bazı hakların kullanılmasının kısmen veya tamamen sınırlandırılması amaca uygun olabileceğini öngören görüşler bulunmaktadır.

Örneğin; yönetim kurulu üyelerine ödenen huzur hakkının üyelerin toplantıya katılımın teşvik amacıyla toplantı başına ödenen bir mali hak olduğu göz önünde bulundurulduğunda yönetimdeki konumunu pasifleştiren bir üyeye bu ödemenin yapılmayacağı sonucuna varılabilir. Aynı doğrultuda, yönetim kurulu üyelerinin ücret hakkı da şirket yönetimindeki yetki ve görevlerine, şirkete harcadığı emek ve mesaiye karşılık olarak öngörülmüş olduğundan pasif yönetim kurulu üyelerine ücret ödenmemesi yönünde bir uygulama da mümkündür.  (Ayan, s. 75)

3. Pasif Yönetim Kurulu Üyesinin Sorumluluğu

TTK m. 367’ye uygun bir şekilde yönetimin devri neticesinde kendisini pasif konuma alan yönetim kurulu üyesinin hukuki sorumluluğu sınırlanır; üye TTK m. 553.2 uyarınca yetki devri yaptığı murahhas üye veya müdürü seçmekte makul derecede özen göstermiş olması şartıyla, bu kişilerin yaptığı iş ve işlemlerinden veya aldıkları kararlardan sorumlu olmayacaktır.  (Ayan, s. 86; Pulaşlı, s. 407, 660.)

TTK 375 (1/e) hükmü ile düzenlenen yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkilerini murahhaslara devredilemez (Akdağ Güney, Necla: Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul, 2008, s. 143; Pulaşlı, s. 661.). Devredilemez görev ve yetkiler arasında düzenlenen “üst gözetim görevi” kapsamında yönetim kurulunun yönetim yetkisini murahhas üyelere devrettiği hallerde sorumluluğu murahhasların mevzuata, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun talimatlarına uygun hareket edip etmediğini gözetme yönünden devam eder. (Akdağ Güney, s. 143; Ayan, s. 87; Ay Kaplan, s. 69; Pulaşlı, s. 661.) Bu kapsamda örneğin; herhangi bir şekilde vakıf olduğu bir bilgi şirketin menfaatlerine halel getiriyorsa bu işlemi irdelemeyen, yönetim kurulunun gündemine taşımayan üye şirketin bu işlem nedeniyle uğradığı zararlardan sorumlu olur. [*Ayan, s. 87; Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), s. 383.]*

Pasif yönetim kurulu üyesi devredilemez gözetim görevi kapsamında murahhasların seçimi, talimat verilmesi ve gözetiminde gerekli tüm özeni gösterdiğini, yetki devredilen kişinin eğitim seviyesinin, profesyonel tecrübesinin tecrübe ve kişilik özelliklerinin görevi başarılı ve yetkin bir şekilde ifaya uygun olduğunu ispat etmesi gerekmektedir (Ayan, s. 87; Ay Kaplan, s. 206.). Bir diğer deyişle, yönetim kurulu üyesi usulüne uygun olarak yetki devri yaparak kendini pasif konuma alsa da , murahhas veya müdürler üzerinde etkin bir kontrol mekanizması işletmesi gerekecektir. (Akdağ Güney, Necla: Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Genişletilip Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul, 2016, s. 114.)

Herhangi bir yetki devri olmaksızın fiilen yönetim kurulunun karar alma mekanizmalarında rol oynamayan, toplantılara katılmayan yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kapsamında TTK m. 553 hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. Prensip olarak yönetim kurulunun aldığı bir kararda olumlu oy kullanmayan veya toplantıya katılmayarak oy kullanmayan yönetim kurulu üyesinin ilgili karardan dolayı şirketin zarara uğraması durumunda sorumlu olmayacağını düşünmek mümkündür. Ancak, yönetim kurulu üyesinin üye olarak asli yükümlülüklerini ihmal edecek şekilde toplantılara katılmamayı alışkanlık haline getirmesi özen yükümlülüğünün ihlali nedeniyle sorumluluğunu doğurabilecektir. (Ayan, s. 88.) Bu nedenle, şirketin yönetimindeki rolünü hafifletmek isteyen yönetim kurulu üyelerinin fiili olarak yönetimde yer almamaktansa usulüne uygun bir şekilde yetki devri yapmayı tercih etmeleri sorumluluklarının da aynı ölçüde sınırlanması ve olası bir yükümlülük ihlali oluşmaması açısından amaca daha uygun olacaktır.

B. SPK’DA DÜZENLENEN İCRADA GÖREVLİ OLMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYESİ

1. İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu Üye Kavramı

İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramı Türk mevzuatına SPK ile girmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu’nun II-17.1 sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği (“KYT”) ve Tebliğ ekindeki Kurumsal Yönetim İlkeleri (“KYİ”) halka açık anonim şirketlerde yönetim kuruluna ilişkin önemli esaslar detaylı olarak düzenlemektedir. Bu kapsamda, KYİ madde 4’te yönetim kurulu üyelerinin icrada görevli olan yönetim kurulu üyeleri ve icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri olarak bir ayrıma tabi tutulduğu görülmektedir.

Dünyada da örneğin Amerikan hukukunda şirkette danışmanlık yapan, yönetime tavsiyelerde bulunan, şirketin farklı menfaat grupları arasında denge kuran icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin bulunduğu görülmektedir. (Bkz. Wheeler, S.: Non-executive Directors and Corporate Governance, NILQ 2009, Vol. 60, I. 1, s. 51-62; Williams, V.: Non-executive Directors: A Visionary Future, Solicitors Journal 2021, s. 164.) Türk hukukunda başka kanunlarda da icracı ve icracı olmayan üye ayrımı yapılan hallere rastlanmaktadır. Bu örneklerden biri icra yetkisi olmayan en az iki yönetim kurulu üyesinin bir denetim komitesi oluşturacağını öngören 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m. 24/1 hükmüdür.

İcrada görevli olmayan üyeler; kurumsal yönetim ilkelerinden adillik ve hesap verilebilirliğin sağlanmasına hizmet eden; yönetim mekanizmasında yer almayan ancak bilgi ve tecrübeleri ile yönetim kuruluna danışmanlık ve rehberlik yapan üyelerdir. (Paslı, Ali: Anonim Ortaklıkta Kurumsal Yönetim, İstanbul, 2005, s. 321; Ay Kaplan, s. 88.)

SPK ve KYİ uygulanmasına ilişkin basın duyurusunda da halka açık şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin tamamının icrada görevli olmayan üyelerden oluşmasının mümkün olduğu belirtilmektedir. (Kurumsal Yönetim İlkelerinin Uygulanmasına Yönelik Tereddüt Oluşturan Hususlar Hakkında Basın Duyurusu m.1: “Yönetim kurulunun tamamen icrada görevli olmayan üyelerden oluşması mümkündür. Murahhas üyelerin şirketin faaliyetlerine ilişkin karar mekanizmasında etkin rol oynamaları nedeniyle icracı üye olmaları gerekli iken yönetim kurulu başkanı, şirkette üstlendiği göreve göre icracı veya icracı olmayan olarak sınıflandırılabilir.”)

İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin KYİ m. 4.3.2’de şirkette yönetim kurulu üyeliği dışında başka bir idari görevi bulunmayan ve şirketin günlük iş akışına ve olağan faaliyetlerine müdahil olmayan üyeler olarak tanımlandığı görülmektedir.

Uyulması zorunlu olan ilkelerden oluşan KYİ kapsamında icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerine hem nitelik hem nicelik açısından ciddi bir önem atfedildiği görülmektedir. Bu önem doğrultusunda KYİ m. 4.3.1 ve 4.3.2 hükümleri uyarınca SPK kapsamında anonim şirketlerde yönetim kurulunun en az 5 kişiden oluşması ve bu üyelerin çoğunluğunun icracı olmayan yönetim kurulu üyeleri olması öngörülmektedir.

KYİ kapsamında halka açık şirketlerin yönetim kurullarında bağımsız üyelerin varlığına ağırlık verilmesi şirket içi menfaat çatışmalarının önüne geçme ve özellikle yönetim kurulunun bağımsız bir şekilde karar alma mekanizmalarını işletme amaçlarına hizmet etmektedir  (Küçükgüngör, M. Aslı: Kurumsal Yönetim İlkeleri Bakımından Halka Açık Anonim Şirketlerde İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu Üyeleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 329; Manavgat, Çağlar: “Halka Açık Anonim Ortaklıkların Yönetim Kurulunda Yetki Devri Zorunlu mudur?”, Terazi Hukuk Dergisi, C.14, S.151, Mart 2019, s. 35; Özkorkut, Korkut: Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeleri, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2007, s. 145; Ayan, s. 67.).

Nitekim, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri yönetimde yer almadığından herhangi bir etki altında kalmadan şirketin menfaatlerini esas alarak hareket edebilme serbestisine sahiptir. Aynı zamanda, icracı olmayan yönetim kurulu üyelerinin komitelerde yer alması şirketin azınlık pay sahipleri dahil tüm pay sahiplerine ve kamuoyuna yönelik aydınlatılması amacına da hizmet etmektedir (Ayan, s. 67.).

2. İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu Üyesinin Hak ve Yetkileri

İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri her ne kadar icrada yer almasalar da yönetim kurulunun karar alma süreçlerinde rolü bulunmaktadır. Yönetim kurulunda oy kullanma hakları bulunmakta olup olumsuz kullandıkları oyları gerekçeleri ile zapta geçirmeleri gerekmektedir (KYİ m. 4.4.6). Çalışmamızda daha önce belirttiğimiz üzere, yönetim kurulunda icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin çoğunlukta olması öngörüldüğünden şirket içi karar mekanizmasının işletilmesinde icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin önemli bir etkisi olduğunu söylemek mümkündür.

İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin yönetimde yer almamaları itibariyle kişisel menfaatleri ile şirket menfaatleri ayırımını bu üyelerin şirkette temsil edilemeyen grupların ve tüm pay sahiplerinin haklarını koruyucu işlevine de hizmet ettiği kabul edilmektedir. (Ayan, s. 76.)

KYİ m. 4.5.1 uyarınca icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin denetim komitesi, mali haklar komitesi, aday gösterme komitesi gibi komitelerde çoğunluğu oluşturmaları öngörülmüştür. Bu kapsamda, komite başkanları ve denetimden sorumlu üyelerin icrada görevli olmayan bağımsız üyelerden oluşması zorunluluğu (KYİ m. 4.5.3) bu üyelerin şirket içi denetim faaliyetlerinde yetkili olduğunu göstermektedir.  İcrada görevli olmayan üyelerin niceliğine verilen önem şirketin kurumsal yönetim ilkelerini sağlamasına ve şirket menfaatlerinin ön planda tutularak bağımsız ve profesyonel bir şekilde yönetilmesine hizmet etmektedir.  İcracı yönetim kurulu üyelerinin komiteler vasıtası ile yönetim kuruluna karar alma hazırlıklarında destek olması bu üyelerin kamunun aydınlatmasını sağlama yönünden de önemli bir rol oynadığını göstermektedir. 

3. İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu Üyesinin Sorumluluğu

SPK’da icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi olarak düzenlenen yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin esaslar düzenlenmemiştir. KYİ m. 4.6.1 hükmü kapsamında yönetim kurulu üyelerinin şirketin belirlenen ve kamuya açıklanan operasyonel ve finansal performans hedeflerine ulaşmasından sorumlu olduğu ve yönetim kurulu üyelerinin performanslarına göre ödüllendirilebileceği gibi azledilebileceği düzenlenmektedir. İcrada görevli olmayan üyeler de pasif konumdaki bir yönetim kurulu üyesi gibi şirketin gündelik işlerindeki temsil yetkisini kullanamazlar.

Özel bir düzenleme olmaması göz önünde bulundurulduğunda, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarına TTK 553 vd. hükümleri uygulanacağından (Pulaşlı, Hasan: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, 2. Baskı, Ankara, 2014; Ayan, s. 77.) bu yönetim kurulu üyeleri şirketin operasyonu ve işleyişine ilişkin karar alma mekanizmalarında yer almadıkları için yönetim kurulunun bu konularda kararlarından doğan zararlarda sorumlu olmayabilirler.

Doktrinde bazı yazarların, icrada görevli olmayan üyelerin sorumluluğunu Alman hukukunda ikili yönetim sisteminde gördüğümüz gözetimle görevli yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna benzettiği görülmektedir. Bu kapsamda, bu üyelerin denetleme, aydınlatma ve karar alınmasını önleme yönündeki görevlerini ifa ederken şirketin çıkarlarını gözetmesi ve komitelerdeki rolleri ile gerekli özeni göstererek şirketin yönetimine rehberlik etmesi beklenmektedir (Bilgili, Fatih: Alman Hukukunda Anonim Ortakların Organlarının Davranışlarından Dolayı Üçüncü Kişiler Karşısındaki Sorumluluğu ve Organların Tazminat Borcu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004, s. 122-125; Ayan, s. 89; Paslı, s. 328.).

C. SPK’DA DÜZENLENEN BAĞIMSIZ YÖNETİM KURULU ÜYESİ

1. Bağımsız Yönetim Kurulu Üyesi Kavramı

Bağımsız yönetim kurulu üyesi SPK’ye tabi anonim şirketlerde icrada görevli olmayan ve yönetimde yer almayan üyelerdir. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin varlığı yönetim yetkisini haiz yönetim kurulu üyelerinin denetlenmesi ve yönetim kurulunda temsil edilmeyen pay sahiplerinin menfaatlerinin gözetilmesi, pay sahiplerinin ve kamunun aydınlatılması gibi amaçlara hizmet etmektedir (Ayan, 70; Özkorkut, s. 33; Paslı, s. 322.).

KYT ve KYİ kapsamında bağımsız üye bulundurma yükümlülüğü ve üyenin bağımsızlığına ilişkin kriterlerin uyulması zorunlu ilkeler olarak düzenlendiği görülmektedir. KYT m. 5.2 uyarınca payları belli pazarlarda işlem gören şirketlerin yönetim kurullarında “görevlerini hiçbir etki altında kalmaksızın yapabilme niteliğine haiz” bağımsız üyelerin görevlendirilmesi ve bu üyelerin KYİ m. 4.3.6’da düzenlenen kriterleri taşıması zorunludur.

Bağımsız yönetim kurulu üyesi olma kriterleri KYİ m. 4.3.6 kapsamında oldukça detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu kriterlerin özellikle üyenin bağımsızlığına vurgu yaptığı, şirket ile üye arasında herhangi bir menfaat çatışması olmadan üyenin bağımsız üye sıfatını herhangi bir baskı veya etki altında olmadan icra edebilmesini amaçladığı görülmektedir. Örneğin; şirketin yönetim kurulunda son on yıl içinde altı yıldan fazla yönetim kurulu üyeliği yapmış olan kişiler bağımsız yönetim kurulu üyesi olamayacaktır. Aynı doğrultuda, şirketten maddi menfaat ve gelir elde eden danışman, müşavir, avukat vb. kişiler, şirketin önemli ölçüde mal veya hizmet tedarik ilişkisi kurduğu şirketlerde ortak veya yönetici pozisyonundaki kişilerin bağımsız yönetim kurulu üyesi olamayacağı düzenlenmektedir. KYT m. 6.5 hükmü ile getirilen istisnaya göre Kamu Aydınlatma Platformunda bu kriterlere uymamanın gerekçelerinin açıklanması şartıyla Sermaye Piyasası’ndan izin alınarak bu kriterleri sağlamayan kişilerin de azami 1 yıllık süre ile genel kurul tarafından bağımsız üye olarak seçilebilmesi mümkün kılınarak şirketlere bu konuda sınırlı bir esneklik sağlanmaktadır.

Üyenin bağımsızlığına verilen önem yanında, bağımsız yönetim kurulu üyeliği sıfatını taşıyan kişilerin mesleki olarak bu görevi icra edebilecek yeterli bilgi, donanım ve vaktinin bulunması gerektiği düzenlenmektedir. Türkiye’de yerleşmiş olma şartı ve herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunda tam zamanlı olarak çalışmama şartları bu üyelerin şirkete gereken vakit ve özeni gösterecek kişilerden seçilmesi gerekliliğinin önemini göstermektedir (Ayan, s. 73; Özkorkut, s. 343-344.).

2. Bağımsız Yönetim Kurulu Üyesinin Hak ve Yetkileri

2.1. Mali Hakları

KYİ kapsamında bağımsız yönetim kurulu üyelerinin ücretlendirmeleri ve mali haklarının yazılı olarak düzenlenmesi ve genel kurulda ayrı bir gündem maddesi olarak görüşülerek onaylanması öngörülmektedir. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin mali haklarının ise KYİ m. 4.6.3 kapsamında düzenlendiği ve üyelere ödenecek ücretin kar payı, pay opsiyon veya şirket performansına bağlanmasının yasaklandığı görülmektedir. Bu yasak bağımsız yönetim kurulu üyelerinin şirketten alacağı ücretten etkilenmemesine ve şirket içi bağımsızlığının korunmasına hizmet etmektedir (Özer, s. 205; s. 358 vd.).

2.2. Karar Alınmasını Engelleme Yetkisi

Mevzuatta yönetim kurulunda karar yeter sayısının sağlansa dahi bağımsız yönetim kurulu üyelerinin olumsuz oy kullanarak karar alınmasını engelleme yetkisi verilen önemli nitelikteki işlemler bulunmaktadır  (Ayan, s. 80; Özkorkut, s. 47.). Önemli nitelikteki ilişkili taraf işlemleri (SPK m. 17.2, 17.3, KYT m. 9, 12.3), üçüncü kişi lehine teminat, rehin ve ipotek işlemlerinde (KYT 12.3) ve genel kurul kararı gerektirmeyen önemli işlerde (KYİ m. 1.3.9) bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun olumlu oyu bulunması gerekmektedir.

İlişkili taraf işlemlerinde KYT m. 9’da öngörülen usul uyarınca bağımsız üyeler yönetim kurulunda ilgili işlemi onaylamamaları halinde bu durum Kamuyu Aydınlatma Platformu’nda açıklanacak olup sonrasında işlem genel kurul onayına sunulacaktır. Bu usul takip edilmeden alınan yönetim kurulu kararları kesin hükümsüz (m. 17.3) olacağı düzenlenmiş olup bu gibi kararların alınabilmesi için bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun veya genel kurulun kararı onaylaması aranmaktadır.

Önemli nitelikteki işlemlerde bağımsız üyelerin karara önemli etkisi bulunmaktadır; nitekim bu işlemlerde gerekçeli yönetim kurulu kararları bağımsız üyelerin oyları ile birlikte kamuya açıklanmaktadır. (SPK 17.3). Bu sayede, pay sahipleri önemli nitelikteki işleme olumsuz oy vererek ayrılma hakkını kullanırken bağımsız yönetim kurulu üyelerinin görüşlerine danışarak karar verebilecektir (Ayan, s. 80.).

Bu düzenlemeler ışığında, halka açık şirketlerde şirketin yönetiminde etkili olmasa da bağımsız üye konumunda olan yönetim kurulu üyelerinin şirketin ve pay sahiplerinin geleceğine etki eden birtakım önemli kararların alınmasını engelleme yetkisinin bulunduğu ve pay sahiplerine bu hususlarda görüşlerini aktarabilmelerinin mümkün olduğu bir mekanizma kurulduğu görülmektedir.

2.3. Kamunun Aydınlatılması Yetkisi

Yukarıdaki 2.2. numaralı bölümde açıklanan ve bağımsız üyelerin olumlu oyu aranan kararlarda bağımsız üyelerin olumsuz oy kullanma gerekçeleri Kamuyu Aydınlatma Platformu’nda yayınlanarak kamuya açıklanmaktadır (SPK 17.1, KYT m. 10,12). Bu kapsamda, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin kamuyu aydınlatma yönünde bir yetkisi bulunduğunu söylemek mümkün olmaktadır.

2.4. Yönetim Kurulu Komitelerinde Görev Alma Yetkisi

KYİ kapsamında yönetim kurulunun komiteler ile çalışması zorunluluğu öngörülmüş olup aday gösterme komitesi, ücret komitesi, kurumsal yönetim komitesi ve denetimden sorumlu komite ve riskin erken saptanması komitesi kurulması zorunlu olan komiteler olarak öngörülmüştür (KYT 5.1, KYİ m. 4.5.1, 4.5.4, 4.5.9, 4.5.13).

KYİ kapsamında komitelerin en az iki üyesi bulunması gerektiği ve iki üyeli komitelerde üyelerin tamamının ve ikiden fazla üyeli komitelerde yönetimde görevli olmayan, icrada görevli olmayan üyelerin çoğunluğu oluşturması gerektiği düzenlenerek komitelerin şirketin işleyişinde bağımsız bir yapıda olmasının amaçlandığı görülmektedir. Aynı doğrultuda, denetimden sorumlu komitenin üyelerinin tamamının bağımsız üyelerden oluşması gerektiği ve bu komite dışındaki diğer komitelerde de komite başkanlarının bağımsız üyelerden seçilmesi gerektiği öngörülmektedir (KYİ m. 4.5.3).

3. Bağımsız Yönetim Kurulu Üyesinin Sorumluluğu

Şirket içinde bağımsız yönetim kurulu üyelerinin şirketin gündelik faaliyetlerinde ve kararların uygulanmasında yetkili olmamaları göz önünde bulundurulduğunda, sorumluluklarının denetim, gözetim ve aydınlatma görevlerinden kaynaklanacağı kabul edilmektedir (Ayan, s. 90; Özkorkut, s. 196.).

Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını 2 numaralı bölümde açıklanan yetkileri ile paralel olarak açıklamak gerekirse; karar alınmasını önleme yetkisi kapsamında kullandığı olumsuz oylardan, komitelerde üye ve başkan sıfatı ile gerçekleştirdiği iş ve işlemlerden sorumlulukları doğması mümkündür. Bağımsız yönetim kurulu üyesinin görüşü alınan bir konuda yönetim kuruluna eksik, yanlış veya özensiz bilgi sağlaması durumunda meydana gelen zararlardan özen yükümlülüğüne aykırılıktan dolayı sorumluluğu gündeme gelebilir.

Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin oylarını bilgilenmiş ve kararların detaylarını incelemiş bir şekilde gerekli özeni göstererek kullanmaları beklenmektedir. Aynı doğrultuda, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin olumsuz oy kullandıkları kararlarda olumsuz oylarının sebep ve dayanaklarını toplantı tutanağına işlemeleri, keyfi gerekçelerle olumsuz oy kullanarak şirketin menfaatine olan kararların uygulanmasını önlememeleri gerekmektedir.

Ayrıca, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin bulunduğu komiteler vasıtasıyla yönetim kuruluna rehberlikte bulunmaktadır; ancak kararın alınmasına etki etmedikleri için bu anlamda sorumluluklarını oluşturacak bir görevleri bulunmamaktadır. Ancak, denetim komitesinin şirketin bağımsız denetimi ve iç kontrol denetim sisteminin işleyişini denetleme yetkisi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, denetim komitesinin şirketin komitenin faaliyetleri nedeniyle zarara uğraması durumunda sorumlu olabileceklerini kabul eden yazarlar da bulunmaktadır (Ayan, s. 91.).

D. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Günümüzde yönetim kurulu üyelerinin profesyonel veya şahsi sebeplerle şirket yönetimindeki rollerini pasifleştirerek sorumluluklarını hafifletmek istediği hallerle karşılaşılabilmektedir. Halka açık olmayan şirketlerde, yönetim kurulu üyelerinin murahhas üye ve müdürlere TTK m. 367 ve 370.2 hükümlerine uygun yetki ve temsil devirleri ile şirketin yönetim mekanizmasındaki rollerini pasifleştirmeleri mümkün olduğu gibi üyelikten kaynaklanan hak ve yetkilerini kullanmaktan imtina ederek fiilen pasif yönetim kurulu üyesi konumuna geçmeleri de söz konusu olabilir.

Yönetim kurulu üyesinin yönetime bağlı görev ve yetkilerinin devri de temsil yetkisinin devri de şirketin esas sözleşmesinde bu yönde açık bir hüküm olmasına ve iç yönerge düzenlenmesine bağlıdır. Bu kapsamda, TTK ve esas sözleşmeye uygun yetki devri neticesinde yönetim kurulu üyesinin şirketin yönetimi ile sorumlulukları yetki devri yapılacak kişinin seçiminde gerekli dikkat ve özeni göstermiş olmaları şartıyla bulunmamaktadır. Ayrıca, önemle belirtmek gerekir ki, her ne kadar yetki devri TTK ve esas sözleşmeye uygun olsa ve murahhas üye veya müdürün seçiminde gerekli ihtimam gösterilmiş olsa da pasif yönetim kurulu üyelerinin TTK m. 375’te düzenlenen devredilemez görev ve yetkileri yönünden sorumluluğu her halde devam etmektedir. Devredilemez görev ve yetkiler arasında gözetim yükümlülüğü yetki devri neticesinde pasifleşen yönetim kurulu üyesinin sorumluluğunun sınırlanmasının önünde en önemli bariyer olarak değerlendirilmektedir. Nitekim, pasif konuma geçen yönetim kurulu üyesinin murahhas veya müdürler üzerinde etkin bir kontrol mekanizması işleterek gözetim yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekecektir.

Yetki devri olmadan yönetim kurulu üyeliğinden kaynaklı haklarını kullanmayarak, toplantılara katılmayan, şirketin karar alma süreçlerinde yer almayan yönetim kurulu üyeleri ise fiilen kendini pasif konuma getirmiş üyeler olarak değerlendirilmektedir. Bu üyelerin sorumluluğu her bir somut olayın özelinde değerlendirilmesi gerekecektir. Her ne kadar yönetim kurulu üyesinin katılmadığı toplantılarda alınan kararlardan sorumlu olmayacağı düşünülse de üyenin haklı bir neden veya mazereti olmaksızın sürekli toplantılara katılmaması özen yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilerek sorumluluğunu doğurabilecektir.

SPK kapsamında icracı olmayan yönetim kurulu üyesi konumundaki üyeler ise pasif yönetim kurulu üyelerinden farklıdır. İcracı yönetim kurulu üyelerinin yönetim kurulunun karar alma süreçlerine aktif olarak katılmasalar da karar alınmasını önleme ve yönetim kuruluna rehberlik etme yönündeki görevleri göz önünde bulundurulduğunda pasif yönetim kurulu üyelerine göre şirketin karar alma süreçlerinde daha etkili ve komitelerde yer almaları itibariyle şirket içinde varlıklarının daha görünür olduğunu söylemek mümkündür.

Bağımsız yönetim kurulu üyeleri ise her ne kadar şirketin yönetiminde kararların uygulamaya konulmasında rol oynamasalar da yer aldıkları komiteler ve şirket içi rolleri ile denetleme, gözetleme ve aydınlatma görevleri itibariyle sorumlulukları bulunmaktadır. Bağımsız üyelerin denetim komitesi vasıtasıyla şirketin finansal durumunu denetleme ve şirket yönetim kurulu tarafından alınan bazı kararların icrasını engelleme gibi önemli yetkileri bulunmaktadır. Bu anlamda bağımsız yönetim kurulu üyelerinin görev ve sorumluluklarının SPK kapsamında icracı olmayan yönetim kurulu üyelerine benzediği söylenebilir.

Bağımsız üyelerin olumsuz oy kullanarak önleme yetkisinin bulunduğu yönetim kurulu kararlarda şirketin menfaatlerine hareket etmemeleri, oy kullanmadan önce bilgi ve inceleme haklarını kullanmamaları, olumsuz oy kullandıkları kararlarda halkı aydınlatma yükümlülüklerini yerine getirmemeleri, kendisine danışılan konularda göstermesi gereken özen ölçütüne aykırı davranarak yönetim kurulunun yanlış yönlendirilmesine sebep olmaları gibi durumlarda sorumlulukları gündeme gelebilecektir.

Çalışmamızda açıkladığımız pasif yönetim kurulu üyeliği, kapsamında icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeliği ve bağımsız yönetim kurulu üyeliği görevlerinde yer almayı değerlendiren kişilerin görev alınacak şirketin esas sözleşmesi ve iç yönergesi gibi önemli belgelerini ve şirketin karar alma mekanizmalarının ve şirket içi operasyonlarının hukuki açıdan incelenmesi olası bir üyelikte görev, yetki ve sorumluluklarının tayini açısından oldukça önemlidir. 

@Av. Sena GÜNGÖRDÜ