Birleşme devralma işlemlerini konu alan sözleşmelerde, işlemin tamamlanması için gerekli ön koşullar bulunur. Bu tip ön koşullar birleşme devralma işlemine göre değişir ve genel olarak aşağıdaki faktörlerden etkilenir:

• İşlemin tarafları;

• İşlem taraflarının ve işleme konu şirketin

1. türü
2. bulundukları sektör;
3. halka açık olup olmamaları;
4. borca batık olup olmamaları;
5. tasfiye halinde olup olmamaları;
6. şirket organlarından alınması gereken izinler ve bunların vermesi gereken onaylar;

• İşlemin kapanışını etkileyebilecek nitelikte yürüyen davalar, tahsil kabiliyeti olan veya olmayan alacaklar veya vadesi gecikmiş borçlar;

• İşlemin düzenleyici bir kurumun iznine veya böyle bir kuruma bildirimine gerek olup olmaması; 

• İşlemin tamamlanması karşılığında taraflardan birinin diğerine yapacağı ödemelerin miktarı, vadesi ve/veya yeri;

• İşlemi konu alan sözleşmenin imza tarihi ile kapanış tarihi arasında önemli addedilebilecek ve işlemin kapanışını veya geçerliliğini etkileyebilecek olağan dışı olumsuz bir değişiklik meydana gelmesi;

• Tarafların birbirlerinden yerine getirilmesini veya teslim edilmesini talep ettikleri borçlar ve/veya hazırlanmasını, düzenlenmesini, değiştirilmesini ve/veya sunulmasını talep ettikleri belgeler;

• İşlemin kontrol değişikliğine yol açması halinde bu kontrol değişikliğinin birleşme devralma işlemine konu şirketin taraf olduğu iş, işlemler ve sözleşmeleri olumsuz etkilememesi;

• Birleşme veya devralma işlemine konu şirketin çalışanlarının belirli bir sayısının veya bu çalışanlardan kilit personel pozisyonundakilerin istifa etmemesi;

• İşlemin kapanışından sonra, şirketin, işlem taraflarınca ortak yönetimine konu olması halinde entegrasyon süresinin belirlenmesi;

• Birleşme devralma işlemine konu şirketin tarafı olduğu kredi sözleşmelerinin kapanması.

İngilizce birleşme devralma jargonunda “Conditions Precedent” ya da Avukatlar arasında kısaca “CP” olarak adlandırılan bu ön koşullar, pratikte Anglo Sakson Hukuku uygulamalarında sıklıkla karşılaşılmakla birlikte Türk Borçlar Hukuku’nda da hukuki bir temele sahiptir. Bu nedenle, birleşme devralma işlemini düzenleyen sözleşmelerin, sözleşme serbestisi çerçevesinde, karma niteliği de göz önüne alındığında, ön koşullar, sözleşmenin kendisi kadar karma olan sözleşme hükümleri arasında kolayca yerini alır.

Yukarıda verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere, birleşme devralma işleminin tamamlanması için taraflar arasında kararlaştırılabilecek ön koşullar sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesine tabi değildir ve zaman zaman sözleşmenin önemli bir parçasını teşkil edebilir.

Zira, birleşme devralma işleminin yani şirket veya malvarlığının alıcıya geçmesinin, birleşme devralma işleminde ön koşul olarak nitelendirdiğimiz; kapanışın belirli bir olayın ya da olgunun gerçekleşmesine bağlı olması 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz açısından da mümkündür.

Ancak burada ayırt edilmesi gereken durum, bu şekilde belirlenen ön koşulların, TBK’nın 170. Maddesine göre “Geciktirici Koşul” mu olduğu yoksa TBK’nın 173. Maddesine göre “Bozucu Koşul” mu olduğudur.

Bilindiği gibi “Geciktirici Koşul” ile “Bozucu Koşul” un sonuçları birbirinden farklıdır. “Bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmışsa, sözleşme geciktirici koşula bağlanmış olur. Aksi kararlaştırılmamışsa, geciktirici koşula bağlı sözleşme, ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak hüküm ifade eder.”

“Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula bağlanmış olur. Bozucu koşula bağlanmış sözleşmenin hükümleri, koşulun gerçekleştiği anda ortadan kalkar. Aksi kararlaştırılmadıkça veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça sona erme, geçmişe etkili olmaz.”

Ön koşullardan bazıları geciktirici bazıları ise bozucu şart teşkil edebilir. Böyle bir ayrımın en önemli etkilerinden biri, sözleşmenin sona ermesi halinde talep edilebilecek tazminatın miktarı ve çeşidi ile faizin talep edileceği başlangıç tarihinin belirlenmesinde kendisini gösterir. Bu tür bir ayrıma eşlik edebilecek bir nüans da sözleşmenin feshedildiğinin diğer tarafa bildirilmesinin gerekip gerekmemesidir.

Örneğin, işlemin kapanışının, düzenleyici bir kurumdan alınacak izne tabi olduğu hallerde, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece, söz konusu bu iznin alınmaması hali sözleşmenin feshi için esaslı bir neden olarak belirlenebilir. Böyle bir durumda, ayrıca bir fesih bildirimine gerek olmadan sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi kararlaştırılabilir. Burada ayırt edilmesi gereken durum, anılan türde bir iznin alınmamasının, bozucu şart mı yoksa geciktirici şart mı teşkil ettiğidir. Zira, işlemin kapanması için iznin alınması gerekliliğine ilişkin ön koşulun, ilgili kurumdan alınan ret cevabının alınması ya da bu kuruma hiç başvuru yapılmamış olması nedeniyle bozucu şart teşkil ettiği kabul edilirse sözleşme ortadan kalkabilir. Ancak, başka bir ön koşulun geciktirici şart olarak kabul edilmesi ve bu şartın gerçekleşmemesi halinde sözleşmenin yürürlüğe girmeyeceğinin kararlaştırılması halinde sözleşme hiç yürürlüğe girmemiş sayılmalıdır. Bu durumda tazminat talep edilip edilmeyeceğinin işlem sözleşmesi kapsamında ayrıca açıkça kararlaştırılması gereklidir. 

Böyle bir tazminatın istenmesinin ise tarafların kusuruna bağlandığı ve uygulamada birleşme devralma işlemlerini konu alan sözleşmelerde ön koşulların gerçekleşmemesi halinde talep edilebilecek zararların müzakeresi genelde çekişmeli geçmektedir. Birleşme devralma literatüründe “break-up fee” olarak adlandırdığımız bu tür tazminat talepleri alıcı tarafından sözleşmede kararlaştırılmak istenmemekte ya da düşük tutulması istenmektedir. Satıcı ise işlemin kapanışı gerçekleşene kadar potansiyel alıcılar ile görüşme imkânı olmadığından, malvarlığı ya da şirketi satışa çıktığı için değer kaybetmiş olabileceğinden ve zorlu geçen birleşme devralma müzakereleri esnasında zaman, emek ve kâr kaybını işlemin gerçekleşmemesi halinde kolay kolay yerine koyamadığından bu tür bir tazminatı kendi cephesinden haklı ve hakkaniyete uygun bulmaktadır.

“Break-up-fee” nin tazminat mı yoksa cezai şart mı olduğu da hukuken yorumlanması gereken ayrı bir konudur. Cezai şart olarak düzenlendiği durumlarda, işlem sözleşmesinin müzakeresi esnasında geçen zamanda yapılan harcamaların cezai şart bedelini aşabileceği öngörülüyorsa aşan miktara ilişkin tazminat hakları saklı tutulabilir. Uygulamada işlem tarafları bu tutarları geçmiş tecrübelerine göre herhangi bir finansal analiz yapmaksızın belirlemektedirler. Hatta çoğu zaman tutarın nasıl belirlenmesi gerektiği hukukçulara sorulmaktadır. Esasen, bu tür tutarların belirlenmesinde, hukukçuların yanı sıra bütçe planlamasından sorumlu olması gereken finansal danışmanların da görüşü önemlidir. Zira, kimi zaman, herhangi bir bütçe planlaması olmadan müzakerelere başlanılmakta ve işlem sözleşmesinin imza aşamasında “break-up-fee” ihtiyari olarak hatta herhangi bir öngörü kriteri dahi uygulamadan tahmini tutarlarla belirlenmeye çalışılmaktadır.

Herhangi bir ihtilaf neticesinde tazminata hükmedilmesinde tarafların kusur oranları çoğu zaman uyuşmazlığın hallinde belirleyici olmaktadır. Diğer yandan, cezai şart talebinin de birleşme devralma işlemini konu alan sözleşmede nasıl düzenlendiği önem arz etmektedir. Fazlaya ilişkin tazminatın talep edilebilmesi için ispat yükünün yer değiştirip değiştirmeyeceği ayrıca sözleşme ile kararlaştırılabilir.

Yukarıdaki tüm hususlar ışığında, birleşme devralma işlemlerinde bir uzman ekibiyle çalışılmasının ne kadar önemli ve tarafların menfaatine olduğu ortadadır.

Kesikli Hukuk Bürosu