ŞİRKET ORTAKLARININ SERMAYE KOYMA TAAHHÜDÜ BORCU

Sermaye şirketlerinde (Anonim Şirket ve Limited Şirketlerde) şirketin her ortağı, usulüne uygun düzenlenmiş olan şirket sözleşmesini imzalamakla, sermaye koymayı taahhüt etmiş olur. Şirket hissedarı, bu andan itibaren şirkete karşı, sermaye koyma borcu altına girmiş olur. İşbu husus, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 128. maddesinde hüküm altına alınmıştır.  

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 127/1 hükmünde, ticaret şirketlerine hangi unsurların sermaye olarak konulabileceği sayılmaktadır. Buna göre; “(1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak; a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar, b) Fikrî mülkiyet hakları, c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz, d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları, e) Kişisel emek, f) Ticari itibar, g) Ticari işletmeler, h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler, i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar, j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer, konabilir. (2) Kanunun 307 nci maddesinin ikinci, 342 nci maddesinin birinci ve 581 inci maddesinin birinci fıkra hükümleri saklıdır.” Bu sayılan unsurlar, numerus clausus nitelik taşımayıp, sayısı artırılabilmektedir. İşbu madde kapsamında sayılan unsurların, ticaret şirketine sermaye olarak konulabilmesi için, kanunda aksine hüküm bulunmamalıdır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu’nun 127/1. maddesinin e ve f bentlerinde her ne kadar kişisel emek ve ticari itibar unsurları bulunsa da yine Türk Ticaret Kanunu 342. maddesinde; “Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.” ifadesi bulunmakta ve ayni sermaye olarak kişisel emek ve ticari itibar unsurlarının konulamayacağı hüküm altına alınmaktadır.

Sermaye koyma borcu, taahhüt ve tasarruf olmak üzere iki aşamadan oluşur. Taahhüt aşaması hakkında, Türk Ticaret Kanunu’nun 128/3. maddesinde belirtildiği üzere; “Sermaye olarak taşınmaz mülkiyeti veya taşınmaz üzerinde var olan veya kurulacak olan ayni bir hakkın konulması borcunu içeren şirket sözleşmesi hükümleri, resmî şekil aranmaksızın geçerlidir.” hükmü bulunmaktadır. Bu durumda tapu veya noterde resmi bir sözleşme düzenlenmesine gerek kalmadan, ortaklık sözleşmesine taahhüdün yazılıp imzaların onaylanması, sermaye koyma taahhüdünün geçerliliği için yeterli olacaktır. Buna ek olarak, Türk Ticaret Kanunu madde 128/2uyarınca; “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği, fikrî mülkiyet hakları ile diğer değerler, varsa özel sicillerine, bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ve taşınırlar güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye kabul olunur. Özel sicile yapılan kayıt iyiniyeti kaldırır.” hükmü bulunmakta ve sermaye olarak konulması taahhüt edilen taşınmazın ayni sermaye olarak kabul edilebilmesi için değerinin bilirkişilerce belirlenip, bu taşınmazların tapuya şerh verilmesi şarttır. Tasarruf aşaması hakkında ise, sermaye olarak konulma taahhüdü verilen taşınmazların veya taşınmaz üzerindeki ayni hakların şirket tarafından tasarrufa konu olabilmesi için, Türk Ticaret Kanunu madde 128/5 gereğince; “Taşınmaz mülkiyetinin veya diğer ayni bir hakkın sermaye olarak konulması hâlinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gereklidir.”, madde 128/6’da  ise; “Mülkiyet ve diğer ayni hakların tapu siciline tescili istemi ile diğer sicillere yapılacak tescillerle ilgili bildirimler, ticaret sicili müdürü tarafından, ilgili sicile resen ve hemen yapılır. Şirketin tek taraflı istemde bulunabilme hakkı saklıdır.” ifadeleri yer almakta olup, tescil şartı konulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E. 2017/2423 K. 2018/569 T. 9.3.2018 sayılı kararında; “*Somut olayda ihtilaflı gayrimenkul usulüne uygun bir prosedür ile şirkete sermaye olarak konulmuş, hatta TTK 128/6 yerine kaim olmak üzere bu geçiş ve sermaye konulma iradesi tapuya şerh verilmiştir. Böylelikle mülkiyet şirkete geçmiştir. Şirketin sermayesi üzerine salt tescil olmaması nedeni ile tasarrufta bulunamaması, mülkiyetin şirkete ait olmadığı sonucunu doğurmaz.*” denilerek sermayeye konulması taahhüt edilen gayrimenkulün tapuya şerhinin, tasarruf için yeterli olacağına hükmedilmiştir.

ŞİRKET ORTAĞININ SERMAYE KOYMA BORCUNU YERİNE GETİRMEMESİ

Eğer sermaye koyma borcunu haiz ortak bu borcunu zamanında yerine getirmezse, şirket bu borcun yerine getirilmesini isteyebileceği gibi dava açma hakkını da haizdir. Şahıs şirketlerinde ise dava açma hakkı, her ortağa aittir. Bu durum, Türk Ticaret Kanunu 128/7. madde ile hüküm altına alınmıştır. Şahıs şirketlerinde her bir ortağın açma hakkını haiz olduğu bu dava, “actio pro socio” yani “ortaklık davası” olarak anılmaktadır. Buna ek olarak, sermaye koyma borcu, ifa tarihinden sonra gecikmeli şekilde yerine getirildiği takdirde şirket, gecikmeden dolayı uğradığı zararların da tazminini talep edebilme hakkını haiz olabilmektedir. Fakat tazminat talep edilebilmesinin şartı, Türk Ticaret Kanunu 128/7. maddesince, ihtardır. Şayet, sermaye koyma borcunda temerrüde düşülmüş ise, taahhüt edilen şeye göre faiz talep etme hakkı farklı şekilde düzenlenmiştir. Eğer taahhüt edilen şey para ise, Türk Ticaret Kanunu 129. madde kapsamında, “Zamanında ifa edilmeyen sermaye para ise, 128 inci madde gereğince tazminat hakkına halel gelmemek şartıyla, aksine şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede hüküm yoksa, şirketin tescili anından itibaren temerrüt faizi de ödenir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre aksine bir husus bulunmadığı takdirde, temerrüde düşülen para koyma borcu için işletilecek temerrüt faizi, şirketin tescili anından itibaren başlayacaktır. Eğer taahhüt edilen şey alacak ise, Türk Ticaret Kanunu 130/2. maddede belirtildiği üzere; “Alacak, vadesi gelmemiş ise aksi kararlaştırılmış olmadıkça, vade gününden, muaccel ise şirket sözleşmesi veya esas sözleşme tarihinden itibaren bir ay içinde şirketçe tahsil edilmelidir.” Bu bir aylık süre içinde alacağın şirket tarafından tahsil edilememesi halinde, bir aylık sürenin bitiş tarihinden itibaren temerrüt faizi işlemeye başlamaktadır. Zamanında yerine getirilmeyen sermaye koyma borcu karşısında şirketin kullanabileceği diğer bir olanak ise, ihtiyati tedbir talebidir. İfa edilmeyen sermaye karşısında şirketi korumak için talep edilebilmektedir. Tüm bu olanaklara ek olarak, şirket türüne göre belirlenmiş olan özel nitelikli yaptırımlar da bulunmaktadır.

ÖRTÜLÜ SERMAYE

Ortaklığın varlığı ve devamı için hayati öneme sahip olan sermaye, pay sahipleri tarafından ortaklığa aktarılarak sağlanmış olmaktadır. Ortaklığın, bazı durumlarda kaynak ihtiyacı doğabilmektedir. Bu ihtiyaç ise borçlanma veya sermaye artırımı yoluyla karşılanabilmektedir. Ortaklığın bu kaynak ihtiyacı, borçlanma yoluyla karşılanmakta ise pay sahipleri, şirkete borç verebilir ve gerekli kaynak ihtiyacını sağlayabilirler. Fakat bu durum, olumsuz saiklerle kullanılabilmekte olup, pay sahipleri, ortaklığa kaynak sağlama amacı adı altında kendilerine kişisel menfaat sağlayabilmektedir. Bu durumda pay sahipleri, asıl olarak ortaklığa koymak durumunda oldukları sermayeyi koymayıp, bir kısmını ortaklığa “borç” adı altında vermektedirler. Böylece asıl olarak ortaklığa koyulan sermayeden elde etmeleri yasak olan faiz gelirini elde edip, yine asıl olarak geri almaları mümkün olmayan sermayeyi, borç olarak ortaklığa verdikleri için geri alma olanağına sahip olabilmektedirler. Bu durumda şirkete borç şeklinde verilen sermayeye karşılık, şirketin olası iflası durumunda alacaklı konumunda olup önceliğe sahip olabilmesi de mümkün olacaktır. Tüm bu kötüniyetli şekilde ortaklığa borç olarak verilen sermaye, örtülü sermaye olarak anılmaktadır.

Danıştay 4. Daire E. 1988/4804 K. 1988/5013 T. 21.12.1988 sayılı kararında örtülü kazanç unsurunu, *“Örtülü kazanç dağıtımına konu olabilen muamelelerden birisi de ödünç para verme yolu ile gerçekleşir. Bu yolla, madde metninde belirtilen kişilere belli bir paranın şirket tarafından, göze çarpacak derecede düşük faiz veya faizsiz olarak ödünç verilmesi şeklinde ortaya çıkacaktır. Kanunun metninden anlaşılacağı üzere, ödünç para verme işlerinde, alınan faizin emsaline göre göze çarpacak derecede düşük olması, öngörülmüştür. Sözü edilen esaslara göre göze çarpacak derecedeki fazlalığı veya düşüklüğü bir oranda ifade etmek mümkün değildir. Fazlalığın veya düşüklüğün emsali-benzeri ödünç vermelerin bedeli ile karşılaştırılarak tespiti gerekmektedir. Emsal muamelenin rayiç değeri, benzer müesseselerce uygulanan faiz olabileceği gibi, örtülü kazanç dağıtan müessesenin diğer kişilere uyguladığı veya ödediği faiz de olabilir.” şeklinde tanımlamıştır. Bu durumda bir paydaşın örtülü kazanç elde ettiği ileri sürülüyor ise, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun ''Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı'' başlıklı 13. Maddesi altında; “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.” hükmünde yer alan “emsallerine uygunluk ilkesi” ifadesi gereği, emsal olarak gösterilen işlem ile örtülü kazanç şeklinde yapıldığı öne sürülen işlemin karşılaştırılması ve benzer nitelikler taşıması gerekmektedir. Aynı zamanda, şirkete koyulacağı taahhüt edilen sermaye koyma borcuna ilişkin olarak, paydaşın borcunu yerine getirmemesi üzerine, sermayeye koyulacağı taahhüt edilen bedel üzerinde temerrüt faizi işletilmemesi de Danıştay tarafından “örtülü kazanç” niteliğinde sayılmaktadır. Danıştay 4. Dairesinin 29.6.2021 tarihli ve E. 2018/2640 K. 2021/3637 sayılı kararında; “Olayda; davacı şirket tarafından, ortaklarca taahhüt edilen ancak ödenmeyen sermayeye faiz hesaplanılmadığı görülmektedir. Oysa ki, Türk Ticaret Kanunu'nun yukarıda anılan hükümleri gereğince davacı şirket tarafından ortaklara verilen borç karşılığında faiz istemek hakkına olduğu gibi taahhüt edilen sermayenin yerine getirilmemesi nedeniyle de tazminat hakkının olduğu ve zamanında ifa edilmeyen sermaye için temerrüt faizi öngörüldüğü, kaldı ki tüm ticaret şirketler gibi amacı kar elde etmek olan davacı şirketin ödenmeyen sermaye karşılığında faiz talep etmemesinin ticari icaplara uygun olmayacağı, taahhüt edilen ancak ortaklarca ödenmeyen sermaye tutarının şirket tarafından kullanılamaması ve kullanılamayan tutar kadar şirketin bir menfaat kaybının söz konusu olacağı açık olup, ortakların taahhüdünü yerine getirmediği sermaye ile şirketten alındığı kabul edilen (borç) para neticesinde elde edilen gelirin şirkete aktarılmaması nedeniyle bu gelirden davacı şirketin mahrum kaldığı ve mahrum kalınan gelir üzerinden vergi tahakkuk ettirilmemesi neticesinden de hazinenin zararının doğduğu dikkate alındığında davacı şirket tarafından ortaklarca taahhüt edilen ancak ödenmeyen sermayeye ilişkin olarak faiz geliri hesaplamayarak örtülü kazanç dağıtımı yaptığı ve bu tutardaki faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna varılmıştır*.” Tüm bu hususlar nazara alındığında, paydaşların kötüniyetli saiklerle zor durumda bulunan şirkete karşı borç verme saiki adı altında kişisel menfaat elde edip örtülü kazanç sağladıkları, koymaları gereken sermaye için temerrüde düşmelerinde rağmen temerrüt faizi işletilmemesi, ortaklığa verilen borcun düşük faizli veya faizsiz şekilde verilmesi gibi emsallerine aykırı şekilde gerçekleştirilen yollarla örtülü kazanç elde etmeleri hukuken sakıncalı sonuçlar yaratabilmekte, gerek ortaklar arasında özel hukuka dair hukuki sorumluluklara, gerekse de vergi hukuku açısından müeyyidelere yol açabilmektedir.

@UfkumDeniz