Yabancı yatırımlar, doğrudan yabancı yatırım ile portföy yatırımı olarak da adlandırılan dolaylı yatırım olmak üzere iki şekilde sınıflandırılmaktadır. Ancak bu iki yatırım türünü karşılaştıracak olursak, dolaylı yatırımların ulusal ya da uluslararası düzeyde doğrudan yatırımlar kadar korunmaya ihtiyacı olmadığı söylenebilecektir. Zira daha çok “sıcak para ile satın alma” şeklinde yapılan dolaylı yatırımın ülkeye girişi kolay olduğu kadar, riski gördüğü anda, özellikle bazı yatırım işlemlerinin artık elektronik ortamda gerçekleştirilebildiği de göz önünde tutulacak olursa, ülkeden kaçması bir o kadar kolaydır. Doğrudan yatırımlar ise hem yabancı yatırımcının aldığı riskler bakımından hem de bu yatırımın ev sahibi ülkeye (“Host State”) getireceği katkı bakımından daha büyük önem arz etmektedir.

Yabancı yatırımcının karşılaşabileceği en büyük tehlike, ev sahibi ülkenin, yatırımcının üzerinde mülkiyet hakkına sahip olduğu yatırıma çeşitli gerekçelerle bazen millileştirme, bazen kamulaştırma, bazen de müsadere adı altında müdahale etmesidir.  Bunun dışında kamulaştırma, millileştirme veya el koyma ile eş etkili birtakım önlemler alınması suretiyle de benzer sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. Ancak bu son işlemlerin kamulaştırma benzeri işlem olarak kabul edilebilmesi için, ortaya çıkan zararla işlem arasında sebep-sonuç ilişkisinin kurulması gerekmektedir.

Yabancı yatırımcıyı ev sahibi devletin bu tür müdahalelerinden koruyabilmek için üçlü bir sistem öngörülmüştür. Bu koruma sistemi, yabancı yatırımcının tabi olacağı ev sahibi ülkenin yatırım mevzuatı, yatırımcının ev sahibi ülke veya onun bir kurum ya da kuruluşuyla yaptığı yatırım anlaşması ve yatırımların tabi olacağı uluslararası (iki veya çok taraflı) sözleşmelerden (“Bilateral/Multilateral Investment Treaties”)oluşmaktadır. Kamulaştırma ve benzeri işlemler, ilk bakışta devletin egemenlik hakkının kullanımı olarak değerlendirilebilmektedir. Ancak bu noktada devreye bu koruma sisteminin bir parçası olan yatırım anlaşmaları girmektedir.

Şöyle ki; bu anlaşmalara konulan “istikrar” kayıtları, ev sahibi devleti anlaşmanın yapıldığı andaki yasal ve idari tüm şartları dolayısıyla o anda yürürlükte olan ulusal mevzuatı da dondurma yükümlülüğü altına sokmaktadır. Zira yabancı yatırımcılar ev sahibi ülkeye ancak istikrarın sağlanması garanti edildikten sonra gelmeyi kabul etmektedirler. Ulusal mevzuat ve yatırım anlaşmaları dışında uluslararası sözleşmelerin de bu koruma sisteminin önemli bir parçası olduğunun altı çizilmelidir. Bu uluslararası sözleşmelere örnek olarak, daha ülkeye girmesinden önceki aşamadan uyuşmazlık aşamasına kadar yatırımın her aşamasını ilgilendiren MAI(1) (Multilateral Agreement on Investment), ICSID Konvansiyonu olarak da bilinen “Devletlerle diğer devletlerin yatırımcıları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarına ilişkin Washington Sözleşmesi” (“International Center for Settlement of Invesment Disputes- ICSID Convention”), yatırımları ticari olmayan risklere karşı korumak amacıyla yapılmış olan MIGA Sözleşmesi (“Multilateral Investment Guarantee Agency Convention”) ve Enerji Şartı Anlaşması (“Energy Charter Treaty-ECT”) gösterilebilir.

İşte tüm bu koruma sistemleri millileştirme, el koyma ve kamulaştırma ile eş etkili önlemleri de içeren geniş anlamda kamulaştırma bakımından birtakım güvenceler içermektedir. Devletler arasında akdedilen iki taraflı yatırım anlaşmaları (BIT) ve çok taraflı yatırım anlaşmaları (MIT) ile getirilen bazı hükümler de, yatırımcı ile yatırımı kabul eden devlet arasında yatırımın korunması amacını sağlamak açısından önemli düzenlemeler içermektedir. ÖrneğinECT 10/1’in son cümlesine göre “Her Anlaşma Tarafı, diğer bir Anlaşma Tarafı Yatırımcısı veya Yatırımcısının bir Yatırımı ile taahhüt etmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirecektir.”  “Umbrella Clause” veya “Elevator Clause” olarak ifade edilen bu hüküm ile yatırımı kabul eden devletin yatırımcı ile akdetmiş olduğu yatırım anlaşmasından kaynaklanan herhangi bir borcunun yerine getirilmesi, söz konusu devletin tarafı olduğu ECT ile de teminat altına alınmakta, yatırım anlaşmasının ihlaline ECT’nin ihlali ile aynı etki ve sonuçlar tanınmaktadır.

Yaptırım uygulamak, yatırımcıyı cezalandırmak amacıyla gerçekleştirilen ve bu nedenle de karşılığında tazminat ödenmeyen kamulaştırmalar ise el koyma olarak adlandırılmaktadır. Bunlar dışında örneğin ev sahibi devletin yatırımcıya ağır vergi yükümlülüğü getirmesi veya yatırımcının kârının veya anaparasının transferine kısıtlamalar getirilmesi kamulaştırma ile aynı sonucu doğuran eş etkili işlemler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yabancı mülkiyetin kamulaştırılması yasağı gerek uluslararası ticaret hukuku gerekse uygulanacak sözleşmeler hukuku (BIT veya MIT hukuku) açısından sadece şekli el koyma işlemlerini değil aynı zamanda dolaylı kamulaştırma işlemlerini de kapsamaktadır. Doğrudan kamulaştırma günümüzde sıkça başvurulan bir kamulaştırma şekli değildir. Zira devletler yabancı yatırımcılar tarafından tercih edilmek istemekte, doğrudankamulaştırma işlemleri ise devletlerin yatırım ortamları konusunda menfi bir etki yaratmaktadır. Bu nedenle dolaylı kamulaştırma işlemleri giderek artmaktadır. Bugün mahkemelerin önüne götürülen uyuşmazlıklarda rastlanılan temel sorun, kamulaştırma işlemlerinin “kanuna uygunluğu için gerekli koşullara uygun yapılıp yapılmadığının tespiti” değil, ortada bir kamulaştırma işleminin var olup olmadığının tespitidir.

Mülkiyete el konulmasını ifade eden doğrudan kamulaştırma kavramının aksine, dolaylı kamulaştırma fiilî bir el koyma sonucunda meydana gelen etkin işletme veya yararlanma/kullanma zararı veya yabancı yatırımcının malvarlığında oluşan önemli bir değer kaybını ifade eder. Dolaylı kamulaştırmanın en önemli özelliği yabancı yatırımın ekonomik değerinde veya yatırımın kontrolünde fiziksel bir el koyma işlemi olmaksızın esaslı bir kaybın yaratılmasıdır.Dolaylı kamulaştırma ifadesinin açıklığa kavuşturulması açısından farklı dolaylı kamulaştırma tiplerini birbirinden ayırmak gerekir. Dolaylı kamulaştırma ifadesi de facto, gizli, yapısal, düzenleyici, sonuç olarak meydana gelen ve yavaş yavaş ilerleyen (adım adım – sürüngen (“creeping”) kamulaştırma) gibi terimlerle iç içe kullanılmaktadır.

Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“European Convention on Human Rights”) kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“European Court of Human Rights”) kararlarında da dolaylı veya de facto kamulaştırma kavramları yer almaktadır. Bu anlamda AİHM’nin eski kararlarından birinde (Sporrong and Lönnroth v. Sweden; Başvuru No:7151 ve 7152/75; Karar Tarihi: 23.09.1982) dolaylı kamulaştırma kavramına şu şekilde yaklaşılmıştır: “Şekli bir kamulaştırma söz konusu olmadığında yani bir mülkiyet devri söz konusu değilse, görünen olayların arkasına bakmak ve gerçekleri sorgulamak gerekir. AİHS’nin tanıdığı ve koruduğu haklar “etkin ve kullanılabilir (pratik değeri olan)” haklardır. Bu nedenle ortada de facto bir kamulaştırma olup olmadığı iyice araştırılmalıdır”.

Yapılan kamulaştırmanın hukuka uygun olması ve yatırımcının malvarlığı haklarının ihlaline sebebiyet vermemesi için, kanuna uygunluk dışında, gözetilen kamu menfaatinin  varlığı ve işlemin bu menfaate hizmet edip etmediği, yine ev sahibi devletin başvurduğu işlemin orantılı olup olmadığı, makul ve hakkaniyetli bir telafi tazminatının (“compensation”) ödenip ödenmediği gibi unsurlar rol oynamaktadır. Bu anlamda, bir kamulaştırmanın hukuka uygunluğu, kamu menfaatinin varlığı yeterli değildir.

Yabancı yatırımı kabul eden ev sahibi devletler, şekli kamulaştırma işlemlerinin yanında, “meşruiyet”e dayanarak gizli/perdeli kamulaştırma işlemlerini de gerçekleştirmektedirler. Bu nedenle konu, günden güne daha ayrıntılı ve derin araştırmalar ile açıklığa kavuşturulmaya çalışılmaktadır. Kamulaştırma işlemleri açısından şekle değil, sonuçlara itibar edilmektedir. Bir devlet uygulaması kanunsuz (“malfeasance”), yanlış (“misfeasance”) veya eksik (“nonfeasance”) bir şekilde yapılabilir veya bu üç durum birbiri içine girmiş olabilir. Ev sahibi devlet, şekli bir karar almış olmasa bile, yapması gereken bir fiili yanlış veya kötü bir biçimde uygulayarak veya o fiili hiç gerçekleştirmeyerek, bir yatırıma ilişkin kontrolü veya o yatırımın mülkiyetini kamulaştırmış sayılacaktır.

Kamulaştırma işlemini gerçekleştiren devletin uluslararası hukuk anlamında sorumlu tutulabilmesi veya fiiline uygunbir tazminat ödeme zorunluluğu açısından doğrudan ve dolaylı kamulaştırma arasında herhangi bir fark yoktur.

@Kesikli Hukuk Bürosu

(1) MAI, Türkiye’nin de üyesi bulunduğu Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Teşkilatı (OECD) içerisinde 19895 yılından bu yana gizli görüşmelerle geliştirilen ve 1998 yılında imzalanması planlanan ancak henüz imzalanmamış olan Çok Taraflı Yatırım Anlaşmasının İngilizce kısaltmasıdır.