Giriş

Uluslararası faaliyet gösteren şirketlerin ve teşebbüslerin sınırötesi işlemleri konu edinen sözleşmelerine, yabancı mahkemeleri yetkilendiren sözleşme maddeleri ekleyerek aralarındaki borç ilişkisinden ortaya çıkabilecek olası uyuşmazlıklar için yabancı mahkemeleri yetkilendirmek istedikleri görülmektedir. Hatta kimi zaman yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklarda dahi tarafların yabancı devlet mahkemelerini yetkilendirme yönünde maddelere sözleşmelerinde yer verdiklerini görmekteyiz. Söz konusu milletlerarası yetki anlaşmalarının geçerli olabilmesi, ancak belirli sınırlamalar ve şartlarla mümkün olabilmektedir. Uygulamada patolojik olarak nitelenebilecek yetki sözleşmeleri hazırlanması veya tüm açılardan yeterli değerlendirme ve inceleme yapılmaksızın hazırlanan yetki maddeleri nedeniyle uyuşmazlıkların çözümü gereksiz yere uzamakta, daha masraflı hale gelmekte ve hatta hak kayıplarına yol açabilmektedir. Yabancı mahkemelerin yetkilendirildiği durumlarda, yabancı mahkemenin sözleşmeye rağmen yetkisini kabul edip etmeyeceği, yine aksine sözleşmeye rağmen Türk Mahkemeleri’nin olası bir davada yetkisini kabul edip etmeyeceği hususu da aynı derecede önem taşıyan diğer hususlardır. Bu yazımızda, milletlerarası yetki sözleşmeleriyle yabancı devlet mahkemelerinin yetkilendirilmesi konusunu farklı açılardan irdeleyerek, gerek Türk mahkemesinin, milletlerarası yetki sözleşmesine rağmen, olası bir davada kendisini yetkili görüp, göremeyeceği ve gerekse de geçerli ve etkin bir  milletlerarası yetki sözleşmesi hazırlanabilmesi için dikkat edilmesi gereken hukuki noktalara değineceğiz. Bu kapsamda, yabancı devlet mahkemelerini yetkilendiren anlaşmaların hukuki niteliğini, yabancı devlet mahkemelerini yetkilendiren anlaşmalara uygulanacak hukuku, milletlerarası yetki anlaşması yapılabilmesi için aranan koşulları ve yabancı mahkemenin yetkili kılınmasının sonuçlarını ele alacağız.

Genel Olarak

Bir devlet mahkemesi, milletlerarası yetkisini, devletlerin egemenliği ilkesi gereği kendi kanunlarından alır. Yabancılık unsuru taşısın ya da taşımasın, bir uyuşmazlığın devlet mahkemeleri nezdinde çözümünde uygulanacak usul hukukuna hakim olan lex fori (hakimin hukukunun uygulanması) ilkesi gereği, devlet mahkemelerinin yetkilendirilmesi (prorogasyon) veya devletin mahkemelerinin yetkisinin ortadan kaldırılması (derogasyon) ancak ilgili devletin kendi yer itibariyle yetki kurallarında yer alan düzenlemelerle mümkündür.

Yabancılık unsuru taşıyan bir hukuki ilişkide yabancı devlet mahkemelerinin yetkilendirilmesi suretiyle Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin ortadan kaldırılması, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (RG: 12.12.2007) (bundan sonra “MÖHUK” şeklinde anılacaktır) m. 47’de düzenlenmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, Türk mahkemelerinin yetkili olmadığı durumlarda tarafların başka bir devlet mahkemesini yetkilendirmesi bizim için önem taşımaz. Zira, MÖHUK’un ilgili maddesi ile derogasyon etkisi düzenlenmekte, mevcut bir uyuşmazlıkta yer itibariyle yetkili bir Türk mahkemesinin yetkisi ortadan kaldırılmaktadır.

Yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmasına rağmen, Türk mahkemesinin o olaydaki yetkisinin münhasır olmaması gerekmektedir. Münhasır yetkinin düzenlenme amacı, bir uyuşmazlığın mutlaka münhasır yetkili görülen mahkeme nezdinde çözümlenmesidir. Bu anlamda iç hukukta bir veya birden fazla mahkemenin yer itibariyle yetkili olması önem taşımamaktadır. Önemli olan davanın sadece Türk mahkemelerinde görülmesinin amaçlanmasıdır.

Dolayısıyla Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren bir konuda yetki anlaşması akdedilmiş olması, Türk mahkemelerinin yetkisi üzerinde bir etkiye sahip olamayacaktır. Bu kapsamda, örneğin taşınmazın aynına ilişkin davalarda (ister sözleşme ister miras kaynaklı olsun), sicil değişikliğine ilişkin davalarda veya iflas davalarında akdedilmiş bir yetki anlaşmasının etki doğurması ve münhasır yetkili Türk mahkemesinin yetkisinin ortadan kaldırılması mümkün olmayacaktır. Ayrıca MÖHUK’un 47. maddesinin son fıkrası gereğince iş, tüketici ve sigorta sözleşmelerinden doğan davalarda 44, 45 ve 46. maddeler gereği yetkili olan Türk mahkemelerinin yetkisinin bertaraf edilemeyeceği kanunda açıkça belirtilmiştir.

Diğer taraftan, milletlerarası yetki anlaşmaları, icra dairelerini kapsayan bir etkiye de sahip değildir. MÖHUK m. 47, sadece mahkemelere ilişkindir, icra dairelerinin yetkisini ortadan kaldırmaz. İcra-iflas hukukuna ilişkin yetki anlaşmaları bu hükmün kapmasında dahil değildir.

Yabancı Devlet Mahkemelerini Yetkilendiren Anlaşmaların Hukuki Niteliği

Yabancı devlet mahkemelerini yetkilendiren anlaşmalarınhukuki niteliğine ilişkin doktrinde birçok farklı görüş ileri sürülmektedir. Bu görüşlerin başlıcaları, usul hukuku sözleşmesi, maddi hukuk sözleşmesi ve karma sözleşme görüşleridir.

\ 1. Usul hukuku sözleşmesi görüşü: Milletlerarası yetki anlaşmaları yetkili bir Türk mahkemesinin yetkisini ortadan kaldırıp yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması sonucunu doğurduğundan, tıpkı Türk Mahkemelerinin yetkilendirilmesini düzenleyen Hukuk Muhakemeleri Kanunu (RG: 04.02.2011) (bundan sonra “HMK” şeklinde anılacaktır) m. 17-18’de düzenlendiği üzere, etki ve sonuçlarını usul hukuku alanında doğuran bir sözleşmedir.

\ 2. Maddi hukuk sözleşmesi görüşü: Yetki sözleşmeleri, yabancılık unsuru taşısın ya da taşımasın (yani MÖHUK m. 47’ye tabi olsun ya da yabancılık unsurundan bağımsız olarak HMK m. 17-18’in uygulama alanına giren Türk Mahkemelerinin yetkilendirilmesine ilişkin olsun) taraf iradelerinin açıklanması, oluşumu ve geçerliliği bakımından tıpkı maddi hukuk sözleşmeleri gibi borçlar hukukunda yer alan ilkelere tabi olduğundan birer maddi hukuk sözleşmesidir.

\ 3. Karma/Hibrit sözleşme görüşü: Milletlerarası yetki sözleşmeleri, etki ve sonuçlarını usul hukuku alanında doğuran, ancak esasen yabancı bir mahkemenin yetkilendirilmesi ile uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku da değiştiren, yabancı mahkemeden verilecek hükmün Türk Hukukunda etki doğurması bakımından da farklı sonuçları olan, tarafların irade açıklamaları, sözleşmenin geçerlilik şartları bakımından ele alındığında bir maddi hukuk sözleşmesi niteliği bulunan karma / hibrit nitelikte sözleşmelerdir.

Yabancı Devlet Mahkemelerini Yetkilendiren Anlaşmalara Uygulanacak Hukuk

Yabancı devlet mahkemelerini yetkilendiren anlaşmaların hukuki niteliğinde olduğu gibi, bu anlaşmalara uygulanacak hukuk konusunda da doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir:

Nomer ve Doğan yetki anlaşmalarını bir usul hukuku sözleşmesi olarak nitelendirdiği için lex fori ilkesine tabi tutmaktadır. Sargın ise bir usul hukuku sözleşmesi olan yetki anlaşmalarının lex fori’ye tabi olsa da, esasen tarafların yetki anlaşması yaparken anlaşmanın geçerliliği bakımından tarafların dikkatli olması, bildikleri bir hukuk kapsamında anlaşma akdetmeleri gerektiği ifade etmektedir. Demirkol, milletlerarası yetki anlaşmalarının esasına uygulanacak hukuk bakımından kanunda bir düzenleme bulunmadığını belirterek MÖHUK m. 24’ün kıyasen uygulanabileceğini, yetki anlaşmaları bakımından karakteristik edim olmadığından, sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk olarak lehine yetki anlaşması yapılan mahkemenin hukukunun (lex fori prorogatum) uygulanmasının uygun olacağını savunmaktadır. Avşar, yetki anlaşmalarının esasına MÖHUK m. 24’ün kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığını, kanun boşluğunun ancak kıyasen dahi olsa uygulanacak bir kanun hükmünün bulunmaması halinde var olduğunu, yetki anlaşmalarını temel olarak usul hukuku sözleşmesi şeklinde nitelendirdikten sonra MÖHUK m. 24’ü uygulamanın çelişki yaratacağını savunmaktadır. (Hukuk boşluğu yoktur; MÖHUK m. 24 kıyasen uygulansın denirse, devamındaki tüm maddeler uygulama alanı bulabilecek. Örneğin MÖHUK m. 32/f. 2 gereği zımni iradesinin var olmadığını ileri süren tarafın mutad mesken hukukunun uygulanması veya tüketici sözleşmelerinde yer alan yetki anlaşmaları bakımından MÖHUK m. 26’nın uygulanması gibi). Avşar’a göre, kıyasen uygulama şeklinde değil de, hukuk boşluğunun doldurulması bakımından lex fori prorogatum uygulanmalı.

Hangi görüş benimsenecek olursa olsun, öncelikle yabancı devlet mahkemelerini yetkili kılan bir anlaşmanın, yetkili kılınan hukukun aradığı koşulları taşımasına dikkat edilmelidir. Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, yabancı bir mahkemeyi yetkilendiren anlaşmaya rağmen dava Türk mahkemelerinde açılmış ise, ilgili Türk Mahkemesi, MÖHUK m. 47 kapsamında yapacağı incelemede yalnızca m. 47’nin aradığı şartların gerçekleşmiş olup olmadığını inceleyecektir; somut olaydaki yetki anlaşmasının yabancı hukuka göre geçerli olup olmadığını inceleyemez. Sadece m. 47’de belirtilen şartları değerlendirmeye tabi tutar. Zira, en başta belirttiğimiz üzere,  milletlerarası usul hukukunda lex fori ilkesi hakimdir. Her mahkeme kendi usul hukuku kurallarını uygular. Hiç bir devlet, başka bir devlet mahkemesinin yetkisi hakkında karar veremez. Sadece o yabancı unsurlu davada kendi mahkemelerinin yetkili olup olmadığına karar verebilir. Buna bağlı olarak, MÖHUK m. 47’ye göre geçerli bir yetki sözleşmesinin olması yabancı mahkemenin kendisini mutlaka yetkili göreceği anlamına gelmez. Yabancı mahkeme yetkili olup olmadığına karar verirken kendi hukuka göre hareket eder. Pek tabii, yetkilendirilen yabancı mahkeme, kendini yetkisiz sayar ise, MÖHUK m. 47 gereği, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi doğacaktır. Yani, yabancı mahkeme seçimi yapılırken yalnızca Türk Hukuku açısından değil, aynı zamanda seçilen Mahkemenin tabi olduğu hukuk açısından da bir değerlendirme yapılmalı, ve söz konusu yabancı mahkemenin kendisini yetkili görmeme ihtimali de değerlendirilmelidir.

Yabancı Devlet Mahkemelerinin Yetkili Kılınmasının Sonucu: Derogasyon Etkisi

MÖHUK m. 47 kapsamında geçerli bir yetki anlaşması ile yabancı bir veya birden çok mahkeme yetkilendirildiğinde, bu sözleşmenin Türk Mahkemelerinin yetkisi üzerinde nasıl bir etki doğuracağı konusunda başlangıçta doktrin ve Yargıtay kararlarında benimsenen iki temel yaklaşım vardı. Bunlardan ilki, yabancı mahkemelerin yetkilendirilmesine ilişkin anlaşmanın Türk Mahkemelerinin yetkisini kaldırmayacağı yönünde idi. Burada Yargıtay, yetki anlaşmalarına derogasyon etkisini tanımanın Türk Mahkemelerine güvensizlik doğuracağını savunuyordu. Doktrin Yargıtay’ın bu görüşüne karşı çıkmıştır. Nitekim Yargıtay da görüşünü zaman içinde değiştirmiştir. Böylece MÖHUK m. 47 anlamında geçerli bir yetki sözleşmesinin varlığı halinde Türk Mahkemesi davaya bakamayacaktır. Bu husus madde metninde de açıkça düzenlenmektedir: “Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.” O halde, yabancı mahkemenin yetkilendirilmesinin sonucu Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin ortadan kalkmasıdır.

Milletlerarası Yetki Anlaşması Yapılabilmesi için Koşullar

Madde 47’de sayılan şartlar şunlardır.

1) Yetki anlaşmasına konu uyuşmazlık Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir davaya ilişkin olmalı. Türk mahkemelerinin münhasır yetkisinin bulunduğu haller:

\ i) Türkiye’deki taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar (HMK m. 12)

\ ii) Muamele merkezi Türkiye’de bulunan kişilere karşı açılacak iflas davaları (İİK m. 154). Münhasır yetki, iflas kararları bakımından mevcuttur. Buna karşılık, iflas takibine itiraz halinde alacağın varlığına ilişkin yapılacak değerlendirme, alelade bir alacak davasındaki gibi olduğundan, alacağın varlığına ilişkin uyuşmazlıklar taraflarca yetkili kılınan mahkemede görülmelidir.

\ iii) Türkiye’de tescil edilmiş sınai hakların hükümsüzlüğüne (iptal, tescil, terkin talepleri) ilişkin davalar (Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156).

Ayrıca, MÖHUK m. 47/2 gereği, 44, 45 ve 46. maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemeyecektir. Söz konusu hükme ilişkin doktrinde farklı yorumlar yapılmaktadır. Bir görüş uyarınca (NOMER), iş, tüketici ve sigorta sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıklar için yabancı devlet mahkemelerinin yetkilendirilmesi geçerli değildir. Diğer bir görüş uyarınca ise (ŞANLI), bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklar için yetki sözleşmesi yapılabilir; ancak, yetkilendirilen mahkeme, MÖHUK m. 44, 45, 46 uyarınca yetkili olan Türk mahkemelerinin yanında yetkili olur. Bu görüş, söz konusu hükümlerin zayıf tarafı koruma amacıyla sınırlı münhasır yetki kuralı teşkil ettiğini savunmaktadır. Buna göre, zayıf tarafa dava açılıyor ise, MÖHUK m. 44-46 uyarınca yetkili mahkemede dava açılmalı (Türkiye’de yetkili mahkeme olmasına rağmen yabancı ülkede zayıf tarafa dava açıldı ve karar verildiyse bu kararın Türkiye’de tanınması tenfizi mümkün olmaz); buna karşılık, zayıf tarafın yetkilendirilen yabancı mahkemede dava açmasının mümkün olduğu (ve bu kararların Türkiye’de tanınıp tenfiz edilebileceği) kabul edilmelidir.  Bu görüşe göre, zayıf taraf olarak kabul edilen tarafın (işçi, tüketici, sigortalı) yabancı ülkede dava açması ve bunu teminen 47. Maddeye göre yetki anlaşması yapması onun korunması fikrine uygun düşebilir. Özellikle güçlü tarafın mallarının Türkiye’de bulunmaması durumunda zayıf taraf kabul edilen kişilerin yabancı ülkelerde dava açmaları ve buna uygun olarak 47. Madde anlamında yetki anlaşması yapmaları onların yararına olabilir. Sonuç olarak, zayıf tarafı koruma amacıyla sınırlı münhasır yetki esasının söz konusu olduğu durumlarda, yetki anlaşmasından söz konusu yetki kuralları ile korunan taraf yararlanmalı; yani bu kişiler yetki anlaşmasına istinaden yabancı ülke mahkemelerinde dava açmış iseler yabancı mahkeme lehine yapılan yetki anlaşması geçerli kabul edilmelidir. ŞANLI’ya göre, yabancı ülke mahkemelerinden zayıf taraf aleyhine bir karar alınmışsa, bu kararın tanınması-tenfizi reddedilecek; zayıf taraf kendi lehine bir karar almışsa bu karar tanınıp tenfiz edilebilecektir. DOĞAN ise, kanunda güdülen zayıf tarafı koruma amacının, kararın maddi içerik olarak zayıf tarafın lehine olması değil, yargılamayı yapacak mahkemenin yetkili kılınması anlamında zayıf tarafın lehine olması şeklinde anlaşılması gerektiğini savunmaktadır. Aksinin kabulü revizyon yasağının ihlali anlamına gelir. Buna göre, zayıf taraf yetki sözleşmesine istinaden yabancı ülkede dava açmış ve bu mahkemenin verdiği kararın tenfizini TR’de talep ediyor ise, yetki sözleşmesinin zayıf taraf lehine olduğunun kabulü gerekir.

2) *Uyuşmazlık bir borç ilişkisinden kaynaklanmalı**:* buna göre uyuşmazlık ya bir sözleşmeden ya bir haksız fiilden ya da bir sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanmalı. Kişiler hukuku, aile hukuku ve miras hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda yetki sözleşmesi yapılamamaktadır. Burada mal rejimine ilişkin davaların durumu nedir sorusu akla gelmektedir. Doktrindeki bir görüş (ERSEN PERÇİN), mal rejimi ilişkisinin kanundan doğan bir borç ilişkisi olmasından hareketle yetki sözleşmesine konu olabileceğini savunmaktadır.

3) Olayda bir yabancılık unsuru bulunmalıdır: Kişilerden birinin yabancı olması ya da yabancı ülkede yerleşim yeri bulunması, sözleşmenin ifa yerinin, konusunun veya borcun doğum yerinin yabancı bir ülkede bulunması yabancılık unsuru oluşturacaktır. Yabancılık unsuru bulunmayan borç ilişkilerinden kaynaklanan olaylarda yabancı mahkemenin yetkilendirilmesi Türk Hukuku bakımından önem taşımaz.

4) Yetki sözleşmesinin konusu davanın yabancı bir ülkede görülmesi olmalıdır: İç hukukta belirlilik ilkesi mevcuttur. Doktrinde ve içtihatta belirlilik ilkesinin yabancı mahkemeleri yetkilendiren sözleşmeler bakımından da aranacağı kabul edilmektedir. Buna göre, uyuşmazlığın ve mahkemenin belirli olması gerekmektedir. Peki mahkemenin belirli olmasından kasıt nedir? Belirliliğin gerçekleşmiş sayılabilmesi için mahkemenin ismen belirtilmesi zorunlu mudur? Örneğin Berlin Mahkemeleri yetklidir mi demek gerekir yoksa Alman Mahkemeleri yetkilidir dememiz yeterli midir? Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüşe göre (SARGIN; NOMER), yabancı bir devletin mahkemelerini genel olarak yetkili kılan bir anlaşma (ör: Alman mahkemeleri yetkilidir) prensip olarak geçerli olmakla beraber, Türk mahkemelerinde bu anlaşmanın geçersiz olduğunu iddia eden taraf, mahkemeleri seçilen ülke hukukunun bu anlaşmaya geçerlilik tanımayacağını ispat etmesi halinde yetki anlaşması geçersiz kabul edilmelidir. Aksi yöndeki görüş (EKŞİ) uyarınca ise, ülkenin içindeki belirli bir mahkeme yetkili kılınmadıkça genel olarak o ülke mahkemelerini yetkili kılan bir yetki anlaşması pratik bir sonuç vermeyecek ve geçerli olmayacaktır. Kanaatimizce, bu konu Türk Hukukunu ilgilendirmez. Çünkü biz sadece MÖHUK m. 47’de aranan koşullara bakıyoruz. Bunun ötesinde belirlilik gibi konuların yetki sözleşmesinin geçerliliğine etkisi yetkilendirilen mahkemenin bulunduğu ülke hukukunu ilgilendirir ve geçerliliğe o hukuk karar verir. Zira hiçbir devlet başka bir devletin mahkemelerinin yetkisi hakkında karar veremez. MÖHUK m. 47’de Türk mahkemesi sadece yetki sözleşmesi ile kendi yetkisini kaldırılıp kaldırılmadığına karar verir.

Yargıtay’ın ise her iki yönde kararları mevcuttur. 17.02.2016 tarihli bir kararında, Yargıtay, İngiliz mahkemelerini yetkili kılan yetki anlaşmasını belirli olma kriterini taşımadığı gerekçesiyle geçersiz saymıştır. (aşağıda yer verileceği üzere, Yargıtay, HUMK’ta mahkemenin belirli olması gerekliliğine ilişkin açık hükme rağmen Türk mahkemelerini yetkili kılan bir anlaşmayı geçerli kabul etmiştir). İrade serbestisi prensibi ışığında, yetkilendirilen mahkemelerin belirli ya da belirlenebilir olması şartıyla, birden fazla yabancı mahkemenin ya da bir yabancı mahkeme ile bir Türk mahkemesinin taraflarca yetkilendirilmesi mümkündür.

5) Yabancı mahkemeyi yetkili kılan anlaşma bir akit ilişkisi olduğundan şekli geçerliliği de önemlidir. Yetki sözleşmelerinin hangi koşullarda yapılacağı usule ilişkin bir konudur bu anlamda Lex Fori’ye göre değerlendirilir. Maddi geçerlilik özel olarak düzenlenmediğinden maddi hukuka bırakılmıştır. Ancak burada şekil usul hukukunda özel olarak düzenlenmiştir. MÖHUK m. 47 yetki sözleşmesinin açık veya zımni yapılmasına izin vermiştir. Ancak yetki sözleşmesinin ispatı ancak yazılı delille mümkün olabilecektir. (47/1: Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur) Hükümde öngörülen yazılı şekil şartının geçerlilik şekli değil ispat şekli olduğu çoğunlukla kabul edilmektedir. Hükmün lafzına baktığımızda, geçerlilik şekli olduğu sonucuna ulaşılması mümkün olmakla birlikte, tarihi yorum metodu gereği hükmün gerekçesi dikkate alındığında bir ispat şekli olduğu anlaşılmaktadır.

MÖHUK m. 47’de öngörülen yazılı şekil şartının geçerlilik şekli ya da ispat şekline ilişkin bir kural olmasının arasındaki fark şudur: Geçerlilik şekli olarak kabul ettiğimizde, yazılı olarak yapılmamış bir yetki sözleşmesi geçersiz kabul edilir, karşı tarafın ikrarı sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Yazılı şekil şartından kastımız, TBK hükümleri çerçevesinde adi yazılı şekildir (aksi maddede açıkça belirtilmediği için). Yani taraflarca imzalanmış yazılı bir metin. Hükümde öngörülen yazılılığın ispat şekli olduğu kabul edildiğinde ise, taraflarca imzalanmış yazılı bir belge olmasa dahi, herhangi bir iletişim aracıyla, örneğin e-mail yoluyla yetki sözleşmesi yapılmışsa, bu belge, HMK m. 202 uyarınca bir delil başlangıcı teşkil edecektir, böylece tanık dinlenmek suretiyle yetki sözleşmesi ispat edilebilecektir.

Yabancı Mahkemenin Yetkili Kılınmasının Sonuçları

 Yukarıda vurguladığımız üzere, MÖHUK m. 47’deki koşullar çerçevesinde yabancı bir devlet mahkemesi yetkilendirilmişse, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ortadan kalkar. Zira, MÖHUK m. 47’de, “Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay farklı kararlarında ise yabancı mahkemenin yetkilendirilmesine rağmen, yabancı davacının Türk davalıya karşı Türkiye’de dava açması durumunda, Türk davacının m. 47 kapsamında yetki itirazında bulunmasını dürüstlük kuralına aykırı kabul etmektedir. Bu durum, doktrinde eleştirilmektedir. Yargıtay 11. HD’nin 6.3.2009 tarihli bir kararında yabancı devlet mahkemesini yetkilendiren yetki sözleşmesine rağmen, davanın davalı Türk şirketin yerleşim yerinde açılmış olması dolayısıyla davalının bu yer mahkemesinde kendisini daha iyi savunabilecek durumda olması nedeniyle yetki sözleşmesine ilişkin itirazı dürüstlük kuralına aykırı kabul edilmiştir.  (Karara konu olayda, Bremen merkezli Alman şirket, Gebze merkezli Türk şirkete karşı, Bremen mahkemelerinin taraflarca yetkilendirilmiş olmasına rağmen Gebze’de dava açmıştır). Doktrinde (ŞANLI; ESEN), kanunun verdiği yetkiyi kullanarak ve sözleşme serbestisi içinde karşılıklı birbirine uygun irade beyanlarıyla yabancı bir devlet mahkemesini yetkilendiren tarafların yine kanunun verdiği yetkiye dayanarak uyuşmazlığın kararlaştırılan mahkemede çözümlenmesi gerektiğine ilişkin itirazlarının, daha önceki davranışlarıyla çelişmediği ve istikrar arz ettiği ifade edilmektedir.

Yabancı mahkemeyi yetkilendiren sözleşmeye, o mahkemeden alınacak kararın Türkiye’de tanınmayacağı veya tenfiz edilmeyeceği yönünde itirazda bulunularak davanın Türkiye’de görülmesi sağlanabilir mi? Bize göre hayır. Ama o kararın Türkiye’de tenfizi reddedilir ise, ve şayet zamanaşımı da dolmadıysa, artık Türkiye’de yeni bir dava açılabilecektir. Yetki anlaşması ile yetkili kılınan mahkemeye başvurulduğunda mahkemenin yetkisizlik kararı vereceği likit kanıtlarla ortaya konduğunda dava kanunen yetkili Türk mahkemelerinde görülebilir (ŞANLI). Yetki anlaşması ile yetkilendirilen mahkemede dava açılmış, karar alınmış ve bu kararın tenfizi borçlunun malvarlığının bulunduğu ülkede reddedilmişse bu gibi hallerde de Türkiye’de yetkili mahkemelerde dava açılabilecektir. MÖHUK m. 47’de açıkça öngörülmeyen bu hallerde yetki anlaşmasına rağmen Türk mahkemelerinin yetkili sayılması AİHS m. 6 gereğidir. Davalının hukuki veya fiili sebeplerle yabancı mahkemede hakkını elde edemeyecek olması durumunda ne olur? Bu durum açıksa Türk mahkemesi davayı görebilir. Yetki sözleşmesi ile yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması hali, genel olarak, Türk hukukunda yabancı derdestliğin kabul edildiği istisnai iki halden birini teşkil etmektedir. Buna göre, MÖHUK m. 47 anlamında bir yetki sözleşmesine istinaden yabancı devlet mahkemesinde dava açılmış ve görülmekte iken aynı davanın Türk mahkemelerinde açılması durumunda HMK m. 114 uyarınca derdestlik iddiası ile karşılaşılabilecektir.