İş akdinin feshi, kanunen bir takım sıkı usuli kurallara tabi tutulmuştur. Usuli şartlara uygun yapılmayan fesihler, işverenlerin işe iade ve/veya kıdem tazminatı ve/veya ihbar tazminatı ödeme külfetleri doğurabilecek hukuki taleplerle karşı karşıya bırakmaktadır. Fesih için gerekli maddi şartların gerçekleşmiş olması, usuli şartlara uyulmaması halinde hukuken itibar görmeyebilir. Bu minvalde iş akitlerinin feshedilmesinde, usuli şartların son derece önemli olduğu ve mutlaka uyulması gerektiği hususları işverenlerce mutlaka dikkate alınmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Sözleşmenin Feshinde Usul” başlıklı 19.maddesinde işverenin iş sözleşmesini feshederken fesih bildiriminde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmesi gerektiği ve fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması gerektiği hususları hüküm altına alınmıştır. Ayrıca aynı kanun hükmünde işverenin savunmasını almadan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesini o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedemeyeceği de düzenlenmiştir. Ancak kanun koyucu söz konusu kanun maddesinde işverenin İş Kanunu’nun 25/II maddesinde yer alan “Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Aykırılık Nedeniyle Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı”nı vareste tutmuştur.

Bu kapsamda, işveren karşısında güçsüz olan işçinin korunması amacıyla, işveren iş sözleşmesini geçerli bir nedene dayanarak feshederken yazılı olarak fesih bildiriminde bulunmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde fesih bildiriminde belirtmekle yükümlüdür. Ayrıca İş Kanunu’nun 25/II maddesindeki ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri hariç, işveren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesini o işçinin davranışlarındaki olumsuzluklar veya verimi ile ilgili nedenlerle feshediyorsa işçinin savunmasını almak zorundadır.

Söz konusu şekil şartlarına, belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshi halinde uyulmalıdır. İş sözleşmesinin işçi tarafından feshi halinde ya da İş Kanunu’nun 25/II maddesindeki ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle işveren tarafından feshi halinde söz konusu şekil şartları aranmaz.

Bunların dışında işveren, İş Kanunu madde 22’ye göre değişiklik feshi veya İş Kanunu madde 29’a göre toplu işçi çıkarma yoluyla fesih yapacaksa yine aynı usuli şartlara uymakla yükümlüdür.

İşverenin yaptığı feshin söz konusu şartlara uymaması halinde, fesih geçersiz fesih sayılır ve işçi İş Kanunu madde 20 ve 21’e göre 1 ay içinde iş mahkemesine başvurarak işveren aleyhine feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade talepli dava ikame edebilir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 24.09.2008 tarih, 2008/2909 E. ve 2008/24572 K. sayılı ilamında iş güvencesine tabi bir işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle bildirimli feshinde uyulması gereken usuli şartlar şöyle belirtilmiştir:

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yasalı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

4857 sayın İş Kanunu’nun 19. maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sonu erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.

Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerekir. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz.

Diğer taraftan, 4857 İş Kanunu’nun 19. maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile İlgili nedenlerle feshedilemez.

*Ancak, işverenin 25. maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.”*

Yukarıda yer alan Yargıtay kararı ile de görüleceği üzere, İş Kanunu madde 19’da belirtilen şekil şartları, Kanunu’nun 18.maddesi kapsamında (iş güvencesi kapsamında) kalan işçinin iş akdinin işveren tarafından geçerli nedene dayanarak feshinde uyulması gereken geçerlilik şartlarıdır. Şöyle ki,

1-  İş Kanunu madde 19 uyarınca fesih bildiriminin yazılı şekilde yapılması bir geçerlilik koşuludur.

Bu kapsamda, işveren tarafından iş güvencesine tabi bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi geçerli bir sebeple feshedilecekse, öncelikle fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde yazılı bir fesih bildirimi ile işçiye bildirilmelidir. İş Kanunu madde 109 uyarınca işçinin işbu yazılı fesih bildirimini imza karşılığı almaktan kaçınması halinde durum tutanakla tespit edilmelidir. Zira işverenin yazılı fesih bildiriminde bulunduğunu ancak işçinin imzadan imtina ettiğini ispatlayabilmesi açısından söz konusu imzadan imtina durumunun tutanakla kayıt altına alınması önemlidir. Fesih bildiriminin sözlü şekilde yapılması halinde ise yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca başka herhangi bir araştırmaya gerek olmaksızın fesih geçersiz kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Yargıtay içtihatları uyarınca yazılı bildirim iş sözleşmesinin feshi anında yapılmalıdır.

Ancak belirtmek isteriz ki, Yargıtay içtihatları doğrultusunda, iş güvencesi kapsamına giren süreli fesih bildirimleri bakımından fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması geçerlilik koşulu olarak kabul edilirken, iş güvencesi kapsamına girmeyen süreli fesih bildirimlerinde yazılı şekil bir geçerlilik koşulu değildir. 

2-  İş Kanunu Madde 19 uyarınca Fesih Bildiriminde Feshi Nedeninin Açık ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi Bir Geçerlilik Koşuludur.

Fesih bildiriminde feshi nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi de bir geçerlilik koşuludur. Örnek vermek gerekirse, işçiden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde fesih bildiriminde işçinin verimsizliği veya davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmiş olduğunun bildirilmesi ile geçerlilik şartı yerine getirilmiş olmaz. İşçinin feshe neden olan davranışının ya da verimsiz olmasının nedeninin açıkça yazılı fesih bildiriminde belirtilmesi gerekir.

3-  İşveren Tarafından Feshin Makul Bir Süre İçinde Yapılması Gereği

Geçerli bir fesih nedeninin ortaya çıkması halinde işverenin hangi süre içinde sözleşmeyi feshedebileceği konusunda İş Kanununda herhangi bir açıklayıcı hükme yer verilmemiştir. İşverenin haklı nedenle fesih hakkının kullanabilmesi için İş Kanunu madde 26’da hak düşürücü süre öngörülmüştür. Ancak aynı durum işveren tarafından geçerli nedene dayanılarak yapılan fesih halleri için kabul edilmemiştir. Yargıtay kararları uyarınca uygulamada işveren tarafından iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanarak feshi halinde dürüstlük kuralı gereğince fesih nedeninin ortaya çıkmasından itibaren işverenin makul bir süre içinde iş sözleşmesini feshetmesi gerektiği kabul edilmektedir.

4- İş Kanunu Madde 19 uyarınca İşçinin Savunmasının Alınması Zorunluluğu

İşçinin savunmasının alınması zorunluluğu işveren tarafından iş sözleşmesinin işçinin davranışlarından veya veriminden kaynaklanan nedenlerle feshedilmesi halinde söz konusudur. İşveren tarafından iş sözleşmesinin işletme veya işin gerekleri nedeniyle feshedilmesi halinde işçinin savunmasının alınması zorunluluğu getirilmemiştir. İş Kanununda işçinin savunmasının hangi usullere  uyularak alınması konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ispat kolaylığı açısından işçinin savunmasının yazılı olarak alınması faydalı olacaktır. Yargıtay kararları uyarınca işçinin savunmasının sözleşmenin feshinden önce alınması gereklidir. İşçinin savunmasının alınmaması –iş sözleşmesinin feshi için diğer şartlara uyulmuş olsa da- Yargıtay içtihatları ile de kabul edildiği üzere süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır.

Ayrıca işveren her ne kadar kanunda iş sözleşmesinin “Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Aykırılık” nedeniyle feshi halinde, 19. maddedeki geçerlilik şartlarına uymaktan istisna tutulmuşsa da, olası bir ihtilaf halinde işveren bakımından ispat kolaylığı sağlaması açısından ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan dolayı fesih durumunda da, işçinin savunmasının alınmasının işveren lehine olacağını belirtmek isteriz.

5- İşveren Tarafından İşçinin Yeterliliği veya Davranışlarına Dayanarak İş Sözleşmesinin Feshi Halinde İşçinin Uyarılması

İşveren tarafından işçinin yeterliliği veya davranışlarından kaynaklanan bir nedenle iş sözleşmesi feshedilecekse, öncelikle işçinin konuyla ilgili yazılı olarak uyarılması gerektiği hususu, İş Kanununda yer almamasına rağmen iş hukuku öğretisinde ve Uluslararası Çalışma Örgütünün (“ILO”) İş Sözleşmesinin İşverence Sona Erdirilmesine İlişkin 166 Sayılı Tavsiyesi’nde (m.7-8) öngörülmektedir. Öncelikle ILO’nun tavsiye kararının hukuken bağlayıcılığı olmadığını belirtmek isteriz. Ancak işveren yönetim hakkı kapsamında fesih hakkını kullanırken sınırsız bir serbestiye sahip değildir. İşveren söz konusu fesih hakkını kullanırken Medeni Kanun madde 2 anlamında objektif olarak iyi niyet kurallarına uygun davranmak zorundadır. Bu kapsamda, işçiye feshe neden olan davranışını düzeltebilmesi veya verimini artırabilmesi için imkan tanımak adına uyarıda bulunulmalıdır. İş sözleşmesinin işçinin performansı nedeniyle işveren tarafından feshi halinde,  fesihten önce işçinin davranışları ya da verimsizliği nedeniyle savunmasının alınarak işçiye konuyla ilgili uyarıda bulunup bulunmadığı hususu, Yargıtay’ın muhtelif tarihli kararlarında söz konusu feshin geçerli bir nedene dayanarak yapılıp yapılmadığının tespitinde aradığı bir kriterdir. Ancak hemen belirtelim ki burada işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı veren İş Kanunu madde 25/II “Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Aykırılık” kapsamında yer alan işçinin davranışları için işverenin uyarıda bulunma zorunluluğu bulunmamaktadır. İşverenin ispat yükümlülüğü açısından yazılı uyarı yapılması faydalı olacaktır.

DEĞERLENDİRME SONUCU

Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda, uygulamada işverene karşı açılmış olası bir işe iade davasında, ilk iş olarak işveren tarafından iş güvencesi kapsamındaki işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi feshedilirken şekil şartlarına uyulup uyulmadığı tespit edileceğinden işveren tarafından feshin kanunda öngörülen geçerlilik şartlarına uyulmadan yapılmış olması halinde artık feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı irdelenmeden feshin geçersizliğine karar verilecektir. Bu nedenle olası bir işe iade davası neticesinde işverenin tazminat ödeme riski ile karşı karşıya kalmaması için sözleşmenin feshi anında fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilerek geçerlilik şartlarına uyulması zorunludur. Ayrıca, işveren tarafından belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçinin davranışlarından veya veriminden kaynaklanan nedenlerle feshedilmesi halinde, işçinin öncelikle yazılı olarak uyarılması ve uyarıya rağmen olumlu netice alınamaması durumunda sözleşmenin feshinden önce işçinin muhakkak yazılı savunmasının alınması gereklidir.

ÖNEMLİ UYARI VE SORUMSUZLUK KAYDI

Bu doküman, konuyla ilgili olarak yalnızca genel bilgi ve görüş içermekte olup, hukuki tavsiye veya profesyonel hukuk hizmeti yerine geçmez ve bu amaçla kullanılamaz. Her bir olayın vakıalarına ve kendine özgü şartlarına göre profesyonel hukuki tavsiye ve görüş almanız önemle ve şiddetle önerilir. Kesikli Hukuk Bürosu avukatları ve bu dokümanın yazarları burada yer alan bilgilerin doğruluğundan ve tamlığından kesinlikle sorumlu değildir. Bilginin, mevzuatın ve içtihatların hızla değişebilmesi nedeniyle bu dokümanın güncelliğine ilişkin herhangi bir taahhüt veya garanti verilemez. Bu dokümanda yer alanlara ilişkin olarak ticari bir karar vermemenizi, somut olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık hizmeti almanızı önemle tavsiye ederiz.