MARKALARIN KARIŞTIRILMA (İLTİBAS) TEHLİKESİ

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) m. 6; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” hükmünü havidir.

Bu hükme göre, iltibastan söz edilebilmesi için tescilli veya önceden tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın aynının veya benzerinin aynı ya da benzer emtialar için tescil ettirilmek istenmesi ve markanın halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunması koşullarının bir arada bulunması gerekmektedir. Yani iltibasın varlığının kabulü için sadece markalar arasındaki benzerlik yeterli görülmemiş aynı zamanda mal ve hizmet sınıfları bakımından da bu benzerliğin mevcut olması ve halk nezdinde bu benzerliğin ilişkilendirilme dahil karıştırılma ihtimaline yol açması aranmıştır. Bu durumda, iltibasın varlığı halinde, tescil başvurusu yapılan markanın bu başvurusu aleyhine olacak şekilde reddedilmektedir.

İltibasa sebebiyet veren benzerliğin tespiti, iki markanın esaslı özelliklerinin karşılaştırmalı bir şekilde değerlendirilmesi sonucunda yapılacak olup bu değerlendirmede markanın bir bütün olarak ele alınması gerekmektedir. Markaya ait işaretlerin parçalara bölünerek inceleme yapılması ve marka için tek başına önem arz etmeyen, tek başına ayrım gücü bulunmayan işaretlerin aynı veya benzer olması halinde ise iltibastan bahsedilemeyecektir.

Karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilme yapılmalıdır. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır. Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici (“halk”) kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır. Bu yazımızda iltibastan söz edilebilmesi için bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekli kriterler 3 ayrı başlık altında ele alınacaktır:

1. Markalar Arasında Benzerlik Bulunup Bulunmadığının Değerlendirilmesi

İki markanın benzer olup olmadığının tespitinde; markalar arasındaki görsel, işitsel veya kavramsal benzerlik dikkate alınmaktadır. Görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğin derecesi konusundaki değerlendirmeyi malların niteliğine ve piyasaya sunuluş yöntemlerine göre yapmak yerinde olacaktır.

Görsel Benzerlik: Görsel benzerlik, kelime veya şekil markalarının görünüm olarak benzerlik içermeleri durumunda ortaya çıkmaktadır.

İşitsel Benzerlik: İşitsel benzerlik, kelime markalarının telaffuz edilirken benzerlik içermeleri durumunda ortaya çıkmaktadır. İşitsel benzerliğin tespiti, bazı durumlarda tek başına markaların benzer markalar olarak değerlendirilmeleri için yeterli kabul edilebilir. Ancak işitsel benzerliğin görsel benzerlikle yeterli düzeyde desteklenmemesi halinde markaların benzer markalar olarak değerlendirilmemesi de mümkündür.

Kavramsal (Anlamsal) Benzerlik: Kavramsal (anlamsal) benzerlik, kelime veya şekil markalarının karşılık geldikleri anlam bakımından benzerlik içermeleri durumunda ortaya çıkmaktadır.

Örneğin, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 01.03.2022 tarihli, 2020/7088 E. ve 2022/1371 K. sayılı ilamında; “Tom Yum” ibareli tescil edilmiş markanın “yum yum crunchies potato sticks + şekil” ibareli marka başvurusu ile karıştırılma ihtimali bulunduğu iddiasıyla YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü talep edilen davada her ne kadar yerel mahkemece markalar arasında benzerlik ve iltibas ihtimali bulunmadığından davanın reddine karar verilmişse de taraf markaları yönünden yapılan incelemede ''yum'' ibaresinin her iki markada da asıl ayırt edici esaslı unsur olması nedeniyle ortalama tüketici kitlesinde her iki marka arasında idari, ekonomik ve işletmesel bağlantı bulunduğu zannına yol açabilecek ve karıştırılma ihtimaline yol açacak ölçüde benzerlik olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğine hükmedilmiş ve yerel mahkeme kararının bozularak kaldırılmasına karar verilmiştir.

Ancak belirtmek gerekir ki markalar arasında ortak kelime bulunması başlı başına görsel benzerlik bulunduğu anlamına gelmemekte olup, markalar arasında ortak kelime bulunsa dahi işaretlerinde farklılık bulunması halinde markalar arasındaki karıştırılma ihtimali bertaraf edilecektir. (bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05.09.2023 tarihli, 2022/1309 E. ve 2023/4641 K. sayılı ilamı)

Bu minvalde emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 09.09.2019 tarihli, 2018/3515 E. ve 2019/5135 K. sayılı ilamında, “DERYA” markası ile “DERYA FİNGER” “DERYA TON BALIĞI AY ÇİÇEK YAĞLI+Şekil” ve “KAPTAN-I DERYA” markalarında mevcut ve ortak olan “DERYA” ibaresinin ayırt ediciliğinin düşük olması sebebiyle markalar arasında karıştırmaya neden olacak bir benzerliğe yol açmadığı gerekçesiyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığına hükmedilmiştir.

Bu nedenle markaların benzer olup olmadığının tespitinde; markalar arasında görsel, işitsel veya kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı hususları her somut olaya göre bir bütün olarak ele alınmalıdır.

2. Mal veya Hizmetlerin Aynı veya Benzer Olup Olmadığının Değerlendirilmesi

Benzer mal veya hizmetler belirlenirken, Nice Anlaşması ile buna dair diğer mevzuat hükümlerinden ve markanın tescil edilmesi istenen işaret ile kapsadığı mal ve hizmet listesinden yararlanılabilir. Ancak, karşılaştırma yapılırken SMK hükümlerinin marka sahiplerini koruyucu fonksiyonu göz önünde bulundurularak “benzer mal veya hizmet” kavramının geniş bir tarzda yorumlanması ve müşterilerinin gözünde bir mal veya hizmete benzer fonksiyon gören tüm diğer mal veya hizmetlere karşı da bu korumanın sağlanması uygun olacaktır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.05.2022 tarihli, 2020/659 E. 2022/678 K. sayılı ilamında, “ZORLU” ve AYHAN SEYHAN ZORLULAR” markalarındaki “ZORLU” ibaresinin markanın bütünü üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle markalar arasında benzer mal ve hizmetler bakımından ortalama tüketiciler nezdinde karıştırılma veya karıştırılma ihtimaline neden olabilecek düzeyde benzerlik bulunduğu kabul edilmiştir.

Diğer taraftan, Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre tek başına markaların sunduğu mal ve hizmetlerin aynı sınıfta veya aynı alt grupta yer alması, markalar arasında mal/hizmet benzerliği olduğunun kabulü anlamına gelmemektedir. (bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.01.2016 Tarih 2015/11-3127 Esas ve 2016/114 Karar sayılı ilamı)

Ancak birbirine benzer olan emtianın sırf farklı alt gruplarda veya sınıflarda yer almalarından dolayı “benzer” olarak kabul edilmemesi, “halk tarafından karıştırılma ihtimalinin” göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır. Oysa halkın davranışları, markalar arasında ilişki olduğu ihtimali dahil karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde temel şarttır. Bu nedenle halk tarafından karıştırma ihtimalinin varlığı durumunda, mal veya hizmetlerin farklı sınıflarda yer alsalar dahi önceki marka hakkı sahibi sonraki marka tescil başvurusuna itiraz edebilmelidir. Öğretideki hâkim görüş, “benzer”in tespitinde, piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimalini esas almaktadır. Öte yandan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bunların benzer alıcı çevresine hitap edip etmedikleri ve benzer ihtiyaçları gidermede kullanılıp kullanılmayacağı hususunun da incelenmesi gerekecektir.

3. Halk Tarafından Karıştırılma İhtimali Bulunup Bulunmadığının Değerlendirilmesi

Karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemeye göre, halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali mevzubahis ise bu durumda marka başvurusunun tescili mümkün değildir.

Ancak markalar arasında benzerliğin bulunması, bu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu anlamına gelmeyecektir. Nitekim marka hukukunda benzerliğe hukuki sonuç bağlanmamış, markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma ihtimaline sebebiyet vermesine hukuki sonuç bağlanmıştır. Bu nedenle, bir markanın benzer olarak değerlendirilebilmesi için, markanın tescilli bir marka ile aralarında bağlantı olduğu ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimalinin söz konusu olması gerekmektedir.

Öğretide, halk tarafından karıştırılma kavramından ne anlaşılacağı hususunda iki koşulun varlığı aranmakta ve bu koşulların bir araya gelmesi halinde karıştırılma ihtimalinin ileri sürülebileceği kabul edilmektedir. İlk koşul; tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olmasıdır. İkinci koşul ise her iki markanın aynı mal veya hizmetlerde kullanılmasıdır.

Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçünün, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından "umumi intiba" olması bile, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir. (Bkz. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku İst. 1999, Birinci Baskı s. 400 vd.)

Örneğin, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 03.03.2014 tarihli, 2013/14603 E. ve 2014/4031 K. sayılı ilamında, “Davalının dava konusu başvurusu "ACTİVON", davacının daha önceki tarihlerde adına kayıtlı markalarının asıl unsuru ise "ACTİVE" ve "ACTİVEX" kelimelerinden oluşmaktadır. Uyuşmazlığa konu işaretlerin kapsadığı 3. ve 5. sınıflardaki emtiaların ortalama alıcısı nezdinde söz konusu işaretlerin aynı kökten kaynaklanmış olmaları ve aynı tür işyerlerinde birbirlerine yakın raflarda satılan emtia niteliğinde bulundukları dikkate alındığında ortalama tüketicinin bu tür ürünleri satın almak için seçerken sarf edecekleri sürenin kısalığı ve seçimlerinde yeterince titiz davranmayacak olmaları gözetilerek işaretler arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında ilişkilendirme ihtimalini de içerecek şekilde iltibas tehlikesinin bulunduğunun kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” denilerek ortalama tüketici yani halk nezdinde ilişkilendirme ihtimalini içerecek şekilde iltibas tehlikesinin varlığı halinde bu durumun tescile engel teşkil edeceği kabul edilmiştir.

SONUÇ: Özetle; iltibastan söz edilebilmesi için Yargıtay kararlarında da olduğu gibi markanın benzerliği ile ilgili kriterler somut olayların özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Bu doğrultuda, iltibasa sebebiyet veren markanın daha önceden tescil edilmiş veya tescil başvurusu kabul edilmiş olan bir markayla arasında görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlik bulunup bulunmadığı, mal veya hizmetlerin aynı veya benzer sınıflarda olup olmadığı ve halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı kriterleri somut olayın özelliklerine göre bir bütün olarak ele alınmalıdır.

@Nevra AYDIN @Eren YENİÇULHA