Markanın, tescil edildiği tarihten itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmaksızın kullanılmaması veya kullanımına beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesinin olası hukuki sonuçları bu yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

A-   MARKANIN 556 SAYILI KHK KAPSAMINDA İPTALİ

• 556 sayılı KHK’nın “Markanın Kullanılması” başlıklı 14. maddesi uyarınca markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir. Şöyle ki,

556 sayılı KHK madde 14 “Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.” şeklinde düzenlenmiş olup, kullanma;

a)   Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması,

b)  Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması,

c)   Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması,

d)  Markayı taşıyan malın ithalatı, şeklinde tanımlanmıştır.

B-   556 SAYILI KHK KAPSAMINDA MARKANIN HÜKÜMSÜZLÜK HALLERİ

• 556 sayılı KHK’nın hükümsüzlük hallerini düzenleyen 42. maddesinin c fıkrası işbu 14 üncü maddeye aykırılığı “*14 üncü maddeye aykırılık**. (Ancak, 5 yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılmaz. Dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise, mahkeme davanın açılmasından önceki üç ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almaz.)”* demek suretiyle hükümsüzlük halleri arasında saymaktaydı.
• Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 24.7.2014 tarih ve 29070 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 09.04.2014 tarih, 2013/147 E. ve 2014/75 K. sayılı kararı ile söz konusu kanun maddesinin iptaline karar verilmiştir.
• Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararında, markanın kullanılmamasının yaptırımının “hükümsüzlük” olarak öngörülmesi durumunda marka hakkının geçmişe doğru mülkiyet hakkını ve kazanılmış hakları ihlal edecek şekilde markanın ortadan kalkacağını böylece hukuk devleti ilkesi ile mülkiyet hakkının ihlalinin söz konusu olacağını belirtmiş ve mülkiyet hakkı olan marka hakkının KHK ile sınırlanamayacağından bahisle Anayasa’nın 91. Maddesinin birinci fıkrasına aykırılık gerekçesiyle söz konusu kanun hükmünü iptal etmiştir.
• İşbu Anayasa Mahkemesi kararı ile 556 sayılı KHK’nın 14.maddesine aykırılık hükümsüzlük sebebi olmaktan çıkarılmıştır. Böylece 556 sayılı KHK’nın 14.maddesine aykırılık (kullanmama) durumunda sadece markanın iptali gündeme gelecektir. Bu durumda, “kullanmama” başlangıçta mevcut olmayıp 5 yıllık kullanmama süresinin sonunda ortaya çıkan bir “iptal” hali olarak kabul edileceği için, kullanmama nedeniyle verilecek mahkeme kararı da hükümsüzlük halinde olduğu gibi geçmişe etkili olarak marka tescil başvuru anına kadar değil, marka tescilinden sonra 5 yıllık sürenin geçmesinden itibaren ve nihayet dava tarihine kadar geriye etkili olabilecektir.
• İşbu Anayasa Mahkemesi kararı ile 556 sayılı KHK’nın 14.maddesine aykırılık hükümsüzlük sebebi olmaktan çıkarılmıştır. Böylece 556 sayılı KHK’nın 14.maddesine aykırılık (kullanmama) durumunda sadece markanın iptali gündeme gelecektir. Bu durumda, “kullanmama” başlangıçta mevcut olmayıp 5 yıllık kullanmama süresinin sonunda ortaya çıkan bir “iptal” hali olarak kabul edileceği için, kullanmama nedeniyle verilecek mahkeme kararı da hükümsüzlük halinde olduğu gibi geçmişe etkili olarak marka tescil başvuru anına kadar değil, marka tescilinden sonra 5 yıllık sürenin geçmesinden itibaren ve nihayet dava tarihine kadar geriye etkili olabilecektir.
• 556 sayılı KHK’nın “Hükümsüzlük Halleri” başlıklı 42. maddesinin mevcut haline göre hükümsüzlük halleri aşağıdaki gibidir:

Hükümsüzlük halleri (Madde 42)

Aşağıdaki hallerde markanın hükümsüz sayılmasına yetkili mahkeme tarafından karar verilir:

a) 7 ci maddede sayılan haller. (Ancak, 7 nci maddenin (ı) bendinde belirtilen tanınmış markalarla ilgili davanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerekir. Markanın tescilinde kötü niyet varsa iptal davası süreye bağlı değildir.)

b) 8 inci maddede sayılan haller. (Ancak, 8 inci maddenin son fıkrası çerçevesinde açılan davada önceki hak sahibi koruma süresinin bitiminden itibaren 2 yıl içerisinde markasını kullanmamışsa bu bir hükümsüzlük nedeni sayılmaz.)

c) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 9/4/2014 tarihli ve E.: 2013/147, K.: 2014/75 sayılı Kararı ile.)

d) Marka sahibinin davranışları nedeniyle, marka mal ve hizmetler için yaygın bir ad haline gelmiş ise,

e) Hak sahibi veya yetkili kıldığı kişi tarafından kullanım sonucunda tescil edildiği mal ve hizmetlerin niteliği, kalitesi, üretim yeri ve coğrafi kaynağı konusunda halkta yanlış anlama ihtimali var ise,

f) 59 uncu maddeye aykırı kullanım.

Hükümsüzlük nedenleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, yalnız o mal veya hizmet ile ilgili olarak kısmi hükümsüzlüğe karar verilir.

(Ek fıkra : 3/11/1995 – 4128/5 md.;Değişik:22/6/2004 – 5194/15 md.)

Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili hükümsüz sayılamaz.

• Söz konusu Anayasa Mahkemesi’nin 09.04.2014 tarih, 2013/147 E. ve 2014/75 K. sayılı kararının konuyla ilgili önemli ve dikkat çekici kısımları şöyledir:

“Markanın kullanılmamasının bir hukuki yaptırıma bağlanması doğru ve gereklidir. Ancak öğretide de kabul edildiği gibi bu yaptırım “hükümsüzlük” değil, “iptal” olmalıdır. (Dr. Aslan KAYA, Marka Hukuku sh. 344-345, Prof. Hamdi YASAMAN, Marka Hukuku, Cilt-1, sh.651). Nitekim Anayasa’ya aykırılık sorunu da markanın kullanılmamasının bir “iptal sebebi” olarak değil, bir “hükümsüzlük sebebi” olarak düzenlenmesinden ve KHK’nın 44. maddesi gereğince hükümsüzlük kararlarının geçmişe etkili olacak şekilde hüküm ifade etmesinden kaynaklanmaktadır.

Markanın kullanılmaması gerek uluslararası düzenlemelerde, gerek AB mevzuatında, gerekse birlik ülkeleri mevzuatında bir “iptal” sebebi olarak düzenlenmektedir ve “baştan itibaren geçersizlik” söz konusu değildir. Türkiye nin de taraf olduğu, TRIPS Anlaşması ‘nın (Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması) 19. maddesine göre markanın kullanılmamasının yaptırımı “iptal “dir. Buna göre kullanılmayan marka ancak 3 yıllık minimum süre geçtikten sonra iptal edilebilir. AB Marka Direktifi’nin (2008/95 EC) 12. maddesinde ve Topluluk Marka Tüzüğü’nün (207/2009) 51. maddesinde de markanın kullanılmamasının yaptırımı “hükümsüzlük” değil, “iptal”dir.

Aynı şekilde İngiltere Markalar Kanunu’nun 46/1-a maddesinde, Alman Markalar Kanunu ‘nun 49/1-a maddesinde, İtalyan Marka Kanunu’nun 42/1 maddesinde ve Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu’nun L714-5 maddesinde de kullanmama hali birer “iptal” sebebi olarak düzenlenmiştir.

*556 sayılı KHK’nın, “Hükümsüzlüğün Etkisi” başlıklı 44/1 maddesi gereğince “Markanın Hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın sonuçları geçmişe etkilidir. ” Maddenin 2. fıkrasında geçmişe yönelik etkinin istisnaları arasında kullanmama nedeniyle hükümsüzlük kararı verilmesi durumunda kararın aslında 5 yıllık surenin dolmasından itibaren hüküm ifade edeceği hususu yer almamaktadır. Oysa kullanmama nedeniyle hükümsüzlük hali sonradan ortaya çıkan bir “iptal” hali olduğu için, kullanmama nedeniyle verilecek karar marka tescil başvuru anına kadar değil, marka tescilinden sonra 5 yıllık sürenin geçmesinden itibaren ve nihayet dava tarihine kadar geriye gidebilmelidir.*

Buna karşılık 556 sayılı KHK’da “kullanmama” hali, Avrupa Birliği Marka Direktifi ve Topluluk Marka Tüzüğünden farklı olarak bir “iptal” sebebi değil, bir “hükümsüzlük” sebebi olarak düzenlenmiş ve KHK’nın 14. maddesinde isabetli bir şekilde kullanılmayan markanın “iptal” edileceği yazılı iken, 42. maddede bu durum diğer “hükümsüzlük” sebepleri arasında sayılarak, “hükümsüzlük” yaptırımına tabi tutulmuştur.

Marka hukukunda “hükümsüzlük” halleri “sonradan ortaya çıkan haller” olmayıp, “markanın tescil başvurusu anında mevcut olan” hallerdir. Bu nedenle, başlangıçta mevcut olan bu sebeplerden dolayı hükümsüzlük kararı verilmesi durumunda, hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olması ve tescil başvuru anından itibaren hüküm ifade etmesi doğrudur. Buna karşılık aslında bir “iptal” sebebi olan “kullanmama” hali başlangıçta mevcut bir hal olmayıp, 5 yıllık “kullanmama” süresinin sonunda ortaya çıkan bir “iptal” sebebidir. Bu nedenledir ki, kullanmama nedeniyle markanın iptal edilmesi durumunda, bu kararın etkisi, tescil başvuru anına kadar geri gitmeyecek, 5 yıllık sürenin bitmesinden ve hükümden sonra hukuki sonuç doğuracaktır. Buna rağmen özünde bir “iptal” sebebi olan “kullanmama” halinin, yaptırımının “iptal” biçiminde değil, KHK’nın 44/l-c maddesinde yazılı olduğu üzere bir “hükümsüzlük” sebebi olarak düzenlenmesi durumunda, verilecek “hükümsüzlük” kararı marka tescil başvurusu anına kadar geriye etkili olabileceğinden, kullanılmadığı için hükümsüzlüğüne karar verilen marka, karıştırma ihtimali incelemesi şırasında hiç dikkate alınmayacak adeta yok sayılacaktır.

*Oysa 207/2009 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü nün 51. maddesi ile, 2008/95 EC sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi 12. maddesinde olduğu gibi, gerçekte sonradan ortaya çıkan bir “iptal” sebebi olmasından dolayı kullanmama hali bir “hükümsüzlük” sebebi değil, olması gerektiği gibi bir “iptal” sebebi olarak kabul edilse idi, bu iptal kararı marka tescil başvuru anına kadar geri gitmeyecek ve bu nedenle davacının 99/22697 no’lu markası kullanılmayan mallar bakımından hükümsüz kabul edilerek eski tarihli markasının karıştırma ihtimali incelemesinde yok sayılması söz konusu olmayacak ve davacı taraf, karıştırma ihtimali incelemesi bakımından “önceki marka sahibi” olmaktan çıkıp, “sonraki marka sahibi” konumuna düşmeyecektir. Mevcut düzenleme uygulandığı takdirde ise davacının 99/22697 sayılı markasının kullanmama nedeniyle hükümsüz hale geldiği kabul edilen emtiası karıştırma ihtimali incelemesinde dikkate alınmayacak ve bu nedenle davacının özünde bir “mülkiyet hakkı” olan “marka hakkı”, hukuka aykırı bir şekilde geçmişe etkili olacak ve kazanılmış hakları ihlal edecek biçimde ortadan kaldırılabilecektir. Bu durum, Hukuki İşlem Güvenliği ve Kazanılmış Hakların Korunması yönünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ‘nın, 2. maddesindeki “Hukuk Devleti” ilkesi ile, marka hakkı soyut bir mülkiyet hakkı olduğundan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ‘nın 35. maddesindeki “Mülkiyet Hakkının Korunması” hükümlerine aykırıdır.*

Böylece, Anayasa ‘ya aykırılık, markanın kullanılmamasının yaptırımının “iptal” değil, “hükümsüzlük” biçiminde düzenlenmiş oluşu sonucunda ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık, markanın kullanılmamasının yaptırımının “iptal” olarak öngörülmesi durumunda marka hakkı geçmişe doğru ortadan kalkmayacağından, geçmişe etkili şekilde mülkiyet hakkına müdahale edilmemiş olacak, kazanılmış haklara dokunulmayacak ve böylece hukuk devleti ilkesine aykırılık ve mülkiyet hakkı ihlali söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla tescilli bir markanın kullanılmamasının yaptırımının 556 sayılı KHK’de “iptal” yerine, “hükümsüzlük” biçiminde düzenlenmiş oluşu, takdir sınırlarını aşarak, Anayasa’ya aykırılık hali meydana getirmektedir. Bu nedenle Yüksek Mahkemenizce yapılacak inceleme, “yerindelik denetimi” değildir.

Nihayet 556 sayılı KHK’nın 42/1-c maddesi gereğince, kullanılmayan marka geçmişe etkili olacak biçimde hükümsüz kabul edildiğinden, marka sahibinin mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte olup, özünde bir “mülkiyet hakkı” olan “marka hakkı” ancak yasa ile sınırlanabilecek iken, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 91. maddesine aykırı şekilde Kanun Hükmünde Kararname ile Marka Hakkının sınırlanması Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olup, bu nedenle dahi anılan KHK’nın 42/l-c maddesinin iptali gereklidir.

SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, Anayasa Mahkemesi’nin 09.04.2014 tarih, 2013/147 E. ve 2014/75 K. sayılı kararından önce, 556 sayılı KHK madde 14’e aykırı olarak markanın kullanılmaması hali bir hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilirken işbu Anayasa Mahkemesi Kararı ile birlikte markanın kullanılmamasının yaptırımı iptal olarak öngörülmüştür.

Böylece, 556 sayılı KHK’nın 14.maddesine aykırılık hükümsüzlük sebebi olmaktan çıkarılmıştır. Bu durumda, “kullanmama” başlangıçta mevcut olmayıp 5 yıllık kullanmama süresinin sonunda ortaya çıkan bir “iptal” hali olarak kabul edileceği için, kullanmama nedeniyle verilecek mahkeme kararı da hükümsüzlük halinde olduğu gibi geçmişe etkili olarak marka tescil başvuru anına kadar değil, marka tescilinden sonra 5 yıllık sürenin geçmesinden itibaren ve nihayet dava tarihine kadar geriye etkili olabilecektir.

Ancak belirtmek isteriz ki, markanın 5 yıl kullanılmaması halinde, 5. yıldan sonra dava açılmalıdır. 556 Sayılı KHK’da markanın 5 yıllık süre kullanılmaması durumunda dava açma süresi öngörülmemiştir. Burada 5 yıllık kullanmama süresinin başlangıç tarihinin tespiti önemlidir. Bir başka ifadeyle, markasını tescil eden marka sahibinin markasını kullanma yükümlülüğünün hangi tarih itibariyle başlayacağı hususunun saptanması gereklidir. Markanın 556 sayılı KHK’nın 39.maddesinde belirtilen aşamalardan geçerek tescil edilmesi halinde “Marka Tescil Belgesi” verilir. Marka sahibinin işbu Marka Tescil Belgesi’ni aldığı tescil tarihinden sonra markasını tescil ettirdiği sınıflarda kullanma yükümlülüğü başlar.

Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 09.04.2001 tarih, 2001/844 E. ve 2001/3429 K. sayılı ilamında da, markayı kullanma yükümlülüğünün “…marka sahibi tescilli markasını kural olarak yurt içinde veya ihracatta kendisi veya izniyle 3.şahıs tarafından sicilde kayıtlı mallar ve hizmetler için işlevlerine uygun ciddi ekonomik şekilde kullanmalı…….kullanmamam aralıksız 5 yıl devam etmelidir. 5 yıllık süre tescilden itibaren başlayacaktır….”denilmek suretiyle tescil tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.

ÖNEMLİ UYARI VE SORUMSUZLUK KAYDI

Bu doküman, konuyla ilgili olarak yalnızca genel bilgi ve görüş içermekte olup, hukuki tavsiye veya profesyonel hukuk hizmeti yerine geçmez ve bu amaçla kullanılamaz. Her bir olayın vakıalarına ve kendine özgü şartlarına göre profesyonel hukuki tavsiye ve görüş almanız önemle ve şiddetle önerilir. Kesikli Hukuk Bürosu avukatları ve bu dokümanın yazarları burada yer alan bilgilerin doğruluğundan ve tamlığından kesinlikle sorumlu değildir. Bilginin, mevzuatın ve içtihatların hızla değişebilmesi nedeniyle bu dokümanın güncelliğine ilişkin herhangi bir taahhüt veya garanti verilemez. Bu dokümanda yer alanlara ilişkin olarak ticari bir karar vermemenizi, somut olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık hizmeti almanızı önemle tavsiye ederiz.