1. 1.     COVID-19 ve Bulaşıcı Hastalıkların Türk Hukukundaki Yeri

Türk Hukuku mevzuatında, bulaşıcı hastalık, 30.5.2007 tarihinde yürürlüğe giren Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği’nde; “Enfekte olmuş bir kişi ile doğrudan temas yoluyla veya bir vektör, hayvan, ürün veya çevreye maruz kalma gibi dolaylı yollardan veya bulaşıcı madde ile kirlenmiş olan sıvı alışverişi yolu ile insandan insana bulaşan, bir mikroorganizma veya onun toksik ürünlerine bağlı olarak ortaya çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır.

Yönetmelik’te COVID-19 enfeksiyonuna açıkça yer verilmese de coronavirüs temelli salgın hastalıklardan Ortadoğu Solunum Sendromu olarak bilinen MERS Coronovirus (Middle East Respiratory Syndrom) ve Ağır Akut Solunum Yetmezliği Sendromu olarak bilinen SARS Coronavirus Yönetmelik’te bulaşıcı hastalık olarak sayılmaktadır.  Bu sebeple, COVID-19 salgınını da Yönetmelik hükümlerince bulaşıcı hastalık sınıfında değerlendirmemizin uygun olacağı kanaatindeyiz.

1. 2.     İşçinin İşini İfa Ederken Bulaşıcı Hastalığa Yakalanması İş Kazası Olarak Değerlendirilebilir Mi?

İş Kazası 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (“5510 Sayılı Kanun”) Madde 13 uyarınca aşağıdaki gibi tanımlanmaktadır:

a)      Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b)      İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c)      Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d)      Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e)      Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.

Bu kapsamda, bir olayın iş kazası olarak nitelendirilebilmesi için 5510 Sayılı Kanun Madde 13’teki hallerden birine uygun olarak meydana gelen bir kaza neticesinde sigortalı işçinin ruhen veya bedenen zarara uğraması ve sigortalı işçinin uğradığı zarar ile iş kazası arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.

Öyle görünmektedir ki, COVID-19 salgınının dünyada ve ülkemizde pek çok kişide görüldüğü şu günlerde işçinin işini işyerinde veya işyeri dışında ifa ederken bulaşıcı bir hastalık olan COVID-19 ile enfekte olması halinin iş kazası olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususu sıkça karşılaşılabilecek bir soru olarak gündeme gelecektir.

Mevzuatta iş kazası kavramı geniş olarak ele alınmakta olup, 5510 sayılı Kanun Madde 13’te sıralanan hallerden birinin tek başına gerçekleşmesi halinde olay iş kazası olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay içtihatları uyarınca 5510 Sayılı Kanun Madde 13 kapsamında bir olayın meydana gelmesi halinde ilgili olayın, işçinin işi ile ilgili olması şartı aranmadığı gözükmektedir. Zira Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.02.2010 tarihli 2010/21-36 Esas, 2010/67 numaralı kararı uyarınca, işçinin işyerinde kalp krizi geçirmesi iş kazası olarak nitelendirilmiş olup, bu minvalde işçilerin 5510 sayılı Kanun Madde 13’te sıralanan hallerden birinin gerçekleşmesi suretiyle bulaşıcı hastalıkla enfekte olmaları da iş kazası olarak değerlendirilebilir.

İşçinin işini ifa ederken bulaşıcı bir hastalığa yakalanmasının iş kazası olarak değerlendirilmesinde bulaşıcı hastalıkların kuluçka sürelerinde etkilerini derhal göstermemesi ve zararın sonradan ortaya çıkması hususları, hastalığın işçinin işini ifa ederken işçiye bulaştığının kanıtlanması açısından zorluk teşkil etmektedir. Bu kapsamda COVID-19’un kuluçka süresinin 1-14 gün arasında seyrettiği bilgisi göz önünde bulundurulursa, işçinin bir iş seyahatinde veya işyerinde COVID-19 ile enfekte olması halinde hastalığın etkilerinin işçide kendisini göstermesi 14 güne kadar uzayabilecektir. Olası bir yargılamada, iş kazasının tespitinde işçinin bulaşıcı hastalığa ilişkin şikâyetlerinin başladığı tarih ve kuluçka süresi dikkate alınarak işçinin COVID-19 ile hangi tarihte ve nasıl enfekte olduğunun araştırılması gerekecektir.

Önemle belirtmek gerekir ki, bir olayın 5510 sayılı Kanun uyarınca iş kazası olarak kabul edilmesi, işçiye Sosyal Güvenlik Kurumu (“SGK”) tarafından belirli ödeme ve yardımların yapılmasını sağlamakta olup, olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi her zaman işverenin hukuki veya cezai sorumluluğunu doğurmayabilir. İşverenin hukuki sorumluluğu kusura dayalı bir sorumluluk olduğundan, olası bir yargılamada iş kazasının ortaya çıkmasında tarafların kusur oranlarının saptanması gerekecektir. Bu kapsamda, işverenlerin işçilere sağlamış olduğu çalışma koşulları, işyerinde almış olduğu iş sağlığı ve güvenliği önlemleri ve iş kazasının vukuu bulmasında işverenin, işçinin ve diğer üçüncü kişilerin kusur oranları önem kazanmaktadır.

İşverenin iş kazası ve meslek hastalıklarında kusur sorumluluğu Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2018/5855 Esas, 2018/10586 Karar numaralı ve 13.12.2018 tarihli kararında aşağıdaki gibi ifade edilmektedir:

“…kusur sorumluluğu; ancak işverenin kastı, suç sayılır eylemi, işçilerin sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı eyleminin, üçüncü kişilerin kasıt ve kusuru ve bunlarla meydana gelen iş kazası arasında illiyet bağının bulunması halinde oluşmaktadır. Buna göre; işverenin/üçüncü kişilerin iş kazası/meslek hastalığındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçi ve işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 Sayılı Kanun’un 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza/hastalık meydana gelmişse söz edilebilecektir.”

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2004/4465 Esas, 2004/6425 Karar sayılı, 05.07.2004 tarihli kararında; işçinin işyerinde intihar etmesini mevzuat uyarınca iş kazası olarak nitelendirilmiş olsa da işverenin hukuki sorumluluğuna gidilebilmesi için işverenin olayın meydana gelmesindeki kusurunun araştırılması gerektiğine değinmiştir.

Her ne kadar dünya çapında 5 aydan kısa bir süredir başlayıp Türkiye’de 11 Mart 2020 tarihinden itibaren etkisini göstermeye başlayan COVID-19 salgınının işçilerde görülmesinin iş kazası olarak nitelendirileceğine ilişkin halihazırda henüz bir mahkeme kararı bulunmamaktadır.Aşağıda daha detaylı olarak incelediğimiz Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 15.04.2020 Tarih, 2018/5018 Esas, 2019/2931 Numaralı Kararına baktığımızda Yargıtay’ın, işçinin bir bulaşıcı hastalık olan H1N1 virüsünü işini ifa ederken kapmasını ve bu virüs nedeniyle vefat etmesini iş kazası olarak değerlendirmiş olduğunu görmekteyiz.

1. 3.     Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 15.04.2020 Tarih, 2018/5018 Esas, 2019/2931 Numaralı Kararının İncelenmesi

Somut olayda, tır şoförü olan işçi işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderilmiş, Türkiye’ye döndükten 2 gün sonra kendisini iyi hissetmeyerek hastaneye müracaat etmiş ve muayenesi sonucunda kendisine “akut üst solunum yolu enfeksiyonu” tanısı konulmuştur. İşçi hastaneye müracaatından 2 gün sonra tekrar bir başka hastaneye başvurmuş olup işçiye H1N1 (domuz gribi) tanısı konularak işçi tedavi altına alınmış, 10 gün yoğun bakımda kaldıktan sonra ise vefat etmiştir. Davacılar işçinin ölümünün iş kazası olduğunun tespiti için açmış oldukları dava ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş olup temyiz incelemesi Yargıtay 21. Hukuk Dairesi tarafından yapılmıştır.

Yargıtay, somut olayın iş kazası olup olmadığını değerlendirirken öncelikle 5510 sayılı Kanun Madde 13’teki halleri incelemiş olup işçinin işini ifa etmek için işveren tarafından yurtdışına gönderilmesi ve orada zarar verici bir olay yaşamasının iş kazası olarak değerlendirilebileceğini kabul etmiştir. Bu kapsamda, Yargıtay bulaşıcı hastalıkların kuluçka sürelerinde tespit edilememesi ve belirtilerini sonradan gösterebilmesi nedeniyle sigortalının işini ifa ederken uğradığı zararın etkilerinin zamanla artarak sonradan gerçekleşebilme ihtimalini değerlendirmiştir. Böyle bir durumda, etkileri sonradan ortaya çıkan zarar ile sigortalının yaşadığı olay arasında uygun illiyet bağı olması koşulu ile olayın iş kazası olarak nitelendirileceği kabul edilmiştir.

Somut olayda Yargıtay, Adli Tıp Kurumu’nun H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değişebileceği, işçinin ölüm sebebinin H1N1 virüsü olarak gösterildiği ve işçinin işveren tarafından iş için gönderilmiş olduğu Ukrayna’dan döndükten 2 gün sonra ilk başvurduğu hastanedeki belirtilerinin H1N1 virüsünün başlangıç belirtilerini göstermeye başlamış olduğu yönündeki değerlendirmelerini içeren raporu dikkate alarak işçinin ölümünün iş kazası olarak nitelendirileceğine karar vermiş ve ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin bu kararı, bulaşıcı hastalıkların iş kazası olup olmadığının tespitinde bulaşıcı hastalığın etkilerini gösterdiği tarihin değil, kuluçka sürelerinin dikkate alınarak tespit edilecek olan işçiye bulaşıcı hastalığın bulaşma tarihi ve şeklinin dikkate alınacağı yönünde önemli bir emsal teşkil etmektedir.

1. 4.     Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin Kararının COVID-19 Açısından Değerlendirilmesi

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin yakın tarihte verilmiş olan bu kararı ışığında H1N1 gibi bulaşıcı bir hastalık olan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen COVID-19 için de önemli bir emsal teşkil edebilir.

COVID-19 vakalarının özellikle yurt dışından gelen kişiler vasıtasıyla hızlıca yayıldığı ve artış gösterdiği dikkate alındığında; bu süreçte iş için yurt dışına gönderilmiş olan işçilerin işlerini ifa ederken COVID-19 ile enfekte olmaları durumunda, bu durumun iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği meselesi ortaya çıkacaktır. Bu durumda, işverenlerin yurtdışından gelen işçilerini 14 gün süre ile işe gelmemeleri yönünde teşvik etmeleri ve işçilerin sağlık durumlarını gözetmeleri önem kazanmaktadır. Ancak, kanaatimizce işçinin keyfi bir sebeple; örneğin tatil amaçlı olarak yurtdışında bulunduğu sırada COVID-19 ile enfekte olması ise iş kazası olarak nitelendirilmemelidir. Yine belirtmek gerekir ki, işçiye 5510 sayılı kanun Madde 13’teki hallerden biri kapsamında değil, örneğin; ailesinden veya çevresinden COVID-19 bulaşması halinde olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Olası bir yargılamada; işçiye virüsün nereden bulaştığının tespitinde işçinin ailesinde veya yakın çevresinde COVID-19 ile enfekte olmuş biri olup olmadığının araştırılması beklenebilecektir.  Öyle sanıyoruz ki, işçinin eşinde işçiden birkaç gün önce COVID-19 tespit edilmiş olması halinde, işçiye virüsün eşinden bulaşmış olması 5510 sayılı Kanun Madde 13’teki hallerden biri suretiyle bulaşmış olmasından daha muhtemel olması sebebiyle bu enfeksiyon işçi için iş kazası olarak nitelendirilmemelidir.

Bu kapsamda, COVID-19’un kuluçka süresi 1-14 gün dikkate alınarak ve işçiye virüsün nereden ve nasıl bulaştığına bağlı olarak olayın mahkemece iş kazası olup olmadığının araştırılması akabinde iş kazası olarak nitelendirilmesi ihtimali de gündeme gelebilir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, COVID-19 5510 sayılı Kanun Madde 13 uyarınca iş kazası olarak nitelendirilse bile, bu durum Yargıtay içtihatları ve kusur sorumluluğu prensibi çerçevesinde işverenin hukuki sorumluluğunun tespiti için yeterli olmayacaktır. Olası bir yargılamada iş kazasının meydana gelmesinde işverenin, işçinin ve üçüncü kişilerin kusurlarının tespitinde; işverenin COVID-19 salgını kapsamında işçilerin sağlığını korumak için gerekli temizlik ve hijyen önlemlerini almış olması, COVID-19 ile enfekte olan işçinin işveren tarafından alınan bu önlemlere ne derece uyum sağladığı incelenecektir. Örneğin; işverenin işini ifa ederken işçilerin koruyucu ekipman kullanması yönündeki talimat ve uyarıları dikkate almayan bir işçiye COVID-19 bulaşması 5510 sayılı Kanun uyarınca iş kazası olarak nitelendirilebilse de; mahkemece yapılacak inceleme neticesinde işverene iş kazasının meydana gelmesinde kusur atfedilmemesi ve işverenin hukuki sorumluluğuna gidilmemesi söz konusu olabilir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından da yukarıda yer verdiğimiz içtihatlara paralel olarak, dünyada ve ülkemizde COVID-19 salgınının doktorlar, hemşireler ve diğer sağlık çalışanları arasında hızla yayılmasına istinaden, İl Sağlık Müdürlükleri’ne gönderilen 72300690-918.01 sayılı “COVID-19 İş Kazası” bildirimi ile sağlık çalışanlarında COVID-19 tespit edilmesi halinde, durumun iş kazası olarak nitelendirilerek Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirim yapılması hususunda bilgilendirme yapılmıştı. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumu7 Mayıs 2020 tarih ve 2020/12 sayılı Genelgesi ile ise; COVID-19’un bulaşıcı hastalık niteliğine değinerek COVID-19 ile enfekte olmuş kişilerin sağlık kurumlarınca 5510 sayılı Kanun’un 15. Maddesi uyarınca “hastalık” kapsamında provizyon alınması gerektiğinibelirtmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 15. Maddesi “hastalık” tanımını “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir.” olarak ifade etmektedir. Böylece SGK tarafından COVID-19 iş kazası kapsamında değerlendirilmemiştir.

Ancak her ne kadar SGK yukarıda belirtilen genelgesi ile COVID-19’u iş kazası kapsamından çıkarmış olsa da; Yargıtay’ın yukarıda 3. Bölümde incelenen H1N1 virüsünü iş kazası olarak değerlendirdiği ve 5510 sayılı Kanun madde 13 uyarınca işçinin işyerinde kalp krizi geçirmesi, intihar etmesi gibi durumları dahi iş kazası olarak nitelendirdiği kararları göz önünde bulundurulduğunda; COVID-19’un iş kazası olup olmadığı hususunda tartışmalar uzun süre devam edecek gibi gözükmektedir.

Sonuç olarak, COVID-19 ile enfekte olmuş bir işçinin veya mirasçılarının tazminat talebinde bulunması halinde; mahkemelerin Yargıtay’ın emsal teşkil edebilecek nitelikteki kararları, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri ve kusur sorumluluğu kapsamında bir değerlendirme yapabileceği kanaatindeyiz.

@Kesikli Hukuk Bürosu