Her birleşme devralma işleminin bir hikayesi vardır. Bu hikâye insanların tanışması kadar tesadüfi veya masumane olmayabilir. Bu tanışmayı derinleştirmek ve tarafların birbirlerini daha iyi tanıyabilmesini sağlamak adına biz Avukatlara çok iş düşüyor.

Şüphesiz detaylı bir durum tespiti yapmak, müvekkilimizin bilmediği, görmediği ya da göremediği noktaları araştırıp bulmak ve/veya araştırılması için müvekkilimizi teşvik etmek ve nihayetinde müvekkilimiz nezdinde diğer taraf hakkında bir farkındalık sağlamak görevlerimizden biri.

Bu görevi yerine getirirken çeşitli enstrümanlar kullanıyoruz, çalışma yöntemleri veya metotlar geliştiriyoruz. Her ne kadar işimiz ticaret yapmak değilse de görevimizi iyi yaptığımızı gösteren olgulardan biri de işletme dünyasında ürün olarak addedilebilecek çalışma yöntemlerimiz ya da uyguladığımız metotlar olsa gerek. Bunları kullanarak elde ettiğimiz sonuçlar mesleğimizi nasıl icra ettiğimizi de belirliyor.

Bir şirketin incelenmesi için aldığımız talep üzerine, genel olarak ilk refleksimiz, girişte bahsettiğimiz tanışma safhasının gerek biz Avukatlar gerekse taraflar açısından kolay ve sorunsuz aşılması için uyguladığımız bir metot olan ve Dünya’da “Üçüncü Tarafların Durumunu Tespit” olarak anılan durum tespiti.

Ön inceleme niteliğindeki bu durum tespitini müvekkilimiz bizden istemese de uygulamak şüphesiz tedbirli bir Avukatlık bürosunun müvekkillerine iyi hizmet vermek konusunda eğilimini de gösteriyor. Zira, müvekkilimiz, evlenmeyi istediği şirketi ne kadar iyi tanırsa evliliğinin de o kadar uzun sürmesi ve kazançlı olması muhtemel olacaktır.

Esasen, on seneyi aşkın bir süredir, Avukatların yanı sıra müşterini tanı prensibini uygulayan sektörler açısından tanıdık olan bu “Üçüncü Taraf Durum Tespiti” (Third Party Due Diligence) esasları Dünya Ekonomik Forumu (World Economic Forum) tarafından rüşvet ve yolsuzlukla mücadele ekseninde iyi bir uygulama örneği olarak tavsiye edilmiş ve tavsiyenin temel taşları da bir rehber eşliğinde yayınlanmıştı .www3.weforum.org/docs/WEF_PACI_ConductingThirdPartyDueDiligence_Guidelines_2013.pdf

Söz konusu kılavuz, konusu ve kapsamı itibariyle eşsiz bir referans olsa da zamanın kısıtlı olduğu durumlarda, tecrübemize istinaden geliştirdiğimiz metotlarla gerçekleştirdiğimiz ön incelemeler can simidi oluyor. Özellikle, son dönemde, uluslararası yaptırımların da yakinen takip edilmeye başlanılmasıyla birlikte müvekkilimize hizmet vermek adına görevlendirildiğimiz durumlar için ele aldığımız bazı ön inceleme başlıklarına daha yakından bakalım.

Alıcı ya da satıcı tarafı temsil edip etmediğimize bakmaksızın taraflardan birinin veya birkaçının Türk kanunlarına göre kurulmuş 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tabi kapalı bir ticaret şirketi olması halinde, bunları, ağırlıklı olarak halka açık kaynaklardan şu şekilde bir ön incelemeye tabi tutabiliriz.

• Tarafların ticaret ünvanı üzerinden Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden ticaret sicil gazetelerini incelemek: Bu inceleme her ne kadar standart bir inceleme olarak görülse de ticaret ünvanının doğru bir şekilde edinilmiş olmasını da gerektirir. Bu nedenle, birleşme satın alma işlemi de yapsak bir sözleşme de yazıyor olsak tarafların tam ticaret ünvanını bilmek önemlidir. Zira, bu şekilde, ilgili tarafın ilan edilmiş ticaret sicil gazetelerine ve bu gazeteler üzerinden birçok bilgiye ulaşılabilir.
• Tarafların güncel adresi: Bazen şirketler güncel adreslerini paylaşmaktan imtina etmekte ve bunu çeşitli nedenlerle yapabilmektedirler. Örn. Alacaklılardan kaçmak isteyen borca batık şirketlerde durum böyledir. Şirketin güncel adresi tescil ve ilan edilmediyse veya tam tersi geçerliyse, Türk Medeni Kanunu’nun tüzel kişilerin yerleşim yerini tanımlayan 51. Maddesi bu yerin tespiti açısından ışık tutacaktır. Zira anılan maddeye göre “Tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça işlerinin yönetildiği yerdir.” Dolayısıyla, güncel adresini tescil ve ilan ettirmemiş işlem tarafının kullandığı iletişim adresine dikkat edilmelidir. Söz konusu iletişim adresi basit bir e-posta yazışmasıyla dahi belirlenebilir. İlgili işlem tarafının bu adresini yanlış vermesi ya da saklaması, işlemin başlaması üzerine, borca batıklık durumunun ilk sorguladığımız konulardan biri olmasına yol açmaktadır.
• Sermaye yapılarını mümkün olduğunca gerçeğe yakın tespit etmek: Bu tespit Türk kanunlarına göre kurulmuş bir limited şirket için güncel ve gerçekçi olmakla birlikte bir anonim şirket için bu güncelliği anlamak her zaman mümkün olmamaktadır. Zira, anonim şirketlerde pay devirleri tescil ve ilana tabi olmadığından, ancak belirli oranda payları elinden çıkarmış olan pay sahiplerinin bilgilerine ulaşılabilir. Bu durumda eğer mümkünse ilgili tarafın pay defterinin bir kopyasının veya en son genel kurula katılan pay sahiplerini gösterir hazirun cetvelinin talep edilmesi düşünülebilir. Bu durumda güncele yakın bir pay sahibi tablosu çıkarmak mümkün olabilecektir.
• İflas/konkordato durumu: Tanışma safhasında, özellikle henüz bir gizlilik sözleşmesi de imzalanmadıysa, tarafların güncel finansal tablolarını inceleme şansımız olamayabilir. Bu durumda her ne kadar borca batıklık durumunu tespit etmek mümkün olmasa da MERSIS alt yapısı üzerinden ilgili tarafın iflas/konkordato için başvurup başvurmadığı tespit edilebilir.
• Yönetim kurulu üyeleri ve imza yetkililerinin tespiti: Türk şirketler açısından MERSIS alt yapısı üzerinden bu kişilerin tespiti mümkün olduğundan yönetim kurulu üyeleri ve imza yetkililerinin Türk veya yabancı olmasına göre bir sonraki araştırma adımına geçilebilir.
• Yönetim kurulu görev dağılımı ve sona erme süresi: Bu bilgiler de yine MERSIS alt yapısından edinilerek halka açık bir şekilde tespit edilebilecek bilgilerdir.  
• Tarafların yönetim kurulu üyelerinin veya imza yetkililerinin başka şirketlerde pay sahipliğinin ya da temsil yetkisinin olup olmadığı: Türk yöneticilerin başka şirketlerde yönetici veya pay sahibi olup olmadığı il bazında kurulu ticaret odasının halka açık bilgilerinden araştırılabilmesi için ilgili kişinin T.C. Kimlik numarasının bilinmesi gerektiğinden böyle bir kişisel veriyi kullanarak hedef bilgiye ulaşmak pek tabi ki ilgili kişinin açık rızasını gerektirecektir. Böyle bir açık rıza varsa ülkemizde yürürlükte olan vergi mevzuatı kapsamında “ilişkili kişi” olarak nitelenen doğrudan veya dolaylı iştiraklere ulaşılabilir. Yabancılar açısından da potansiyel vergi numarasının bilinmesi zorunlu olduğundan durum farklı değildir.
• Pay sahipleri arasında yabancı tüzel kişilerin bulunması halinde bunların Dünya genelindeki iştiraklerini ve bağlı şirketlerini tespit etmek: Tarafların iştiraklerinin ve bağlı şirketlerinin yapısını tespit etmek kapalı şirketlerde daha zor olmakla birlikte ilgili tarafın web sitesi üzerinden birçok bilgiye ulaşılabilir. Diğer yandan şeffaflık ilkesine önem veren şirketlerin web siteleri üzerinden iştirak ve bağlı şirket altyapısına hatta bu şirketlerin organizasyon şemalarına dahi erişilebilmektedir.
• Bilgi Toplumu Hizmetleri: Türk Ticaret Kanunu gereği web sitesi kurma yükümlülüğü bulunan şirketlerin bilgi toplumu hizmetleri kapsamında web sitesinde ilanı zorunlu bilgilerine ulaşmak mümkün olsa da bunlar güncel olmayabilir. Bu nedenle söz konusu bilgilerin mutlaka başka kaynaklardan da sorgulanması gerekebilir. 
• Findeks Raporu: Her ne kadar biz Avukatların asli görevi olmasa da işlem taraflarının izin vermesi veya talep üzerine temin etmeyi kabul etmeleri halinde, kredi notlarını, dolaşımda olan çeklerini, teminat mektuplarını ve diğer finansal durumlarını gösterir bir finansal risk raporu alınabilir. Böyle bir doküman ilgili tarafın mali yeterliliği açısından ve borçlarını ödeme kabiliyeti bakımından destekleyici bir belge olacaktır.
• Yaptırımlar: Dünya’da özellikle son dönemde bölgemizde yaşanan gelişmeler, ülkemizin taraf olmamasına rağmen bazı ülkelerle ve/veya kişilerle ilişkileri zorlaştırmakta ya da yasaklamaktadır. Bu nedenle ABD ve AB tarafından ilan edilen yaptırımlar güncel olarak takip edilmeli, birleşme devralma işlemine taraf kişi veya kuruluşların söz konusu yaptırımlara tabi olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu konuda en bilinen yöntem olan ABD Hazine Bakanlığına Bağlı Yabancı Varlıkları Kontrol Ofisi [OFAC (The Office of Foreign Assets Control)] tarafından ilan edilen SDN (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List) yani Özel Belirlenmiş Uyruklu ve Engellenmiş Kişiler Listesinin kontrolü refleks olarak kullanılır hale gelmiştir. Söz konusu listelerin güncelliğinin özel yazılımlar ile takip edilip edilmemesi her ne kadar tercihe bağlı olsa da risklerin erken saptanması açısından tedbiren düşünülebilir.

Şüphesiz Avukatlar tarafından yapılan ön incelemelerin ilgili taraflar nezdinde herhangi bir bağlayıcılığı olmadığı gibi temsil edilen tarafın talebi olmadıkça referans teşkil etmesi de söz konusu değildir. Hatta talep üzerine yapılsın ya da yapılmasın gizli tutulması gereken bir safhadır. Genel olarak da bu tip ön incelemelerin sonuçları Avukatlık bürolarının veri tabanında geçici süre ile dahi tutulmamakta, sadece Avukatın mesleki tecrübesi ve hızlı ve yüksek düzeyde ön inceleme yapmaktaki ehliyetinin sonucu olarak, kanuni bir zorunluluğu olmayan, uygulamada tedbir amaçlı alınan bir önlemdir.

Gerek şirket birleşme devralmalarının ön ya da erken safhasında, gerekse de verilecek Avukatlık hizmetlerinden önce gerçekleştirildiği durumlarda, ön incelemenin, zaman kazandırdığı, boşa emek ve çaba sarf etmenin önüne geçtiği ve sonradan oluşabilecek büyük maddi kayıpların önüne geçebilme imkânı tanıdığı yadsınamaz. Bu nedenle, kanaatimizce Üçüncü Taraf Durum Tespitinin sadece belirli konularla sınırlı kalmaması, amaç ve kapsamının genişletilmesi ve zaman planının bu aşamayı da içerecek şekilde yapılması ister birleşme devralma ister başka bir konu olsun yapılması planlanan hukuki işlemler öncesinde uygulanması tedbiren tavsiye edilmelidir.