I. GİRİŞ

Kamu düzenine aykırılığa ilişkin olarak mevzuatımızda kesin bir tanım bulunmamakta olup, kamu düzenine aykırılığa ilişkin Yüksek Mahkeme kararları yol göstericidir. Şöyle ki;

Anayasa Mahkemesi bir kararında kamu düzenini ″Toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, Devletin ve Devlet teşkilâtının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” (1) şeklinde ifade etmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, kamu düzenine aykırı olan haller için *“Ahlak ve dürüstlük kurallarına, toplumun, hukukun, temel ilke ve değer yargılarını, adaleti, ahlak anlayışını, Anayasada yer alan temel hakları, ciddi şekilde sarsan ve aykırılık oluşturan olaylar kamu düzenini ihlal eden olgulardır*” nitelendirmesi, (2) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise *“Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.'' (3)* nitelendirmesi yapmıştır.

Doktrinde ise “bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümü” ve “toplumun temel yapısı ve çıkarlarını koruyan kurallar” ifadeleri kullanmıştır. (4)

Bu yazıda, milletlerarası kamu düzenine aykırılık kavramı, özellikle yabancı mahkeme kararları ve tahkim kararlarının tenfizi açısından, milli hukukumuz ve mukayeseli hukuktan örnekler çerçevesinde incelenecektir.

II. MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK

Milletlerarası Özel Hukukta kamu düzeni kavramı, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. İç hukukta kamu düzeninden kabul edilerek emredici kurallara bağlanan esaslar, milletlerarası özel hukuk bakımından kamu düzeninden sayılmayabilir. (5)

Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 2010/1 E., 2012/1 K. ve 10.02.2012 tarihli ilamında “Burada yabancı mahkeme kararının reddini temin edebilecek tek imkan yabancı mahkeme hükmünün yada hüküm fıkralarının Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır.” denilmek suretiyle tenfiz şartları bakımından yapılacak kamu düzenine ilişkin olası bir incelemede, Mahkeme tarafından esasa girilmeksizin, asıl incelenmesi gerekenin hüküm kısmı olduğu hususu ifade edilmiştir.

Doktrinde, Prof. Dr. Cemal ŞANLI tarafından “Tenfize konu kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı, kararda yer alan bir hüküm fıkrası üzerinde yapılacak bir değerlendirme ile tespit edilecektir. Bu hususa işaret etmek üzere 54.maddenin c bendinde, tenfiz kararı verebilmek için sadece “hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” aranmıştır.” (6) denilmek suretiyle soyut kamu düzeni iddialarının sonuç veremeyeceği, Yabancı Mahkeme hükmünde açık bir kamu düzenine aykırılığın görülmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

Aynı doğrultuda Prof. Dr. Ergin Nomer tarafından “… reddi temin edebilecek tek imkan yabancı mahkeme “hükmünün” Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması” (7) denilmek suretiyle, Prof. Dr. Nuray Ekşi tarafından ise “5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu’nun 54. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık nedeniyle tanıma talebinin reddine karar verilebilmesi için, aykırılığın Türk Kamu düzenine aykırı olması yeterli olmayıp, aykırılığın Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olması, yani benimsendiği takdirde Türk Hukuku bakımından tahammül edilemez bir durumun ortaya çıkması gerekir.” (8) denilmek suretiyle kamu düzenine aykırılık iddiasının, gerçekten ciddi, elle tutulur, açık ve tahammül edilemez bir aykırılık olması gerektiğinin altı çizilmiştir.

    i. MÖHUK md. 5 Açısından Kamu Düzenine Aykırılık

*5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”)* çerçevesinde kamu düzenine aykırılık 3 farklı maddede karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan ilki MÖHUK md. 5’te düzenlenen “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır.” hükmü olup, uygulanacak yabancı hukukun kamu düzenine aykırı olması halinde bu hükmün uygulanmayacağına dair düzenlemedir. Böylece uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun kamu düzenine aykırı bir sonuç doğuracak olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Kamu düzenine aykırılığın somut olaya göre değerlendirilmesi gerekmekte olup, yabancı hukukun uygulanması halinde ortaya çıkacak sonucun kamu hukukuna aykırı olması aranmaktadır.

• Bu husus Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E. 2021/2087, K. 2021/698 ve 9.3.2021 tarihli ilamında şöyle belirtilmiştir;

“MÖHÜK'ün 5. maddesinde, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmün Türk kamu düzenini açıkça aykırı olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Maddede, kamu düzenini açıkça aykırılığın aranması ile yasa koyucu bu konuda da kamu düzenine aykırılığın dar yorumlanmasını amaçladığını söyleyebiliriz. Somut bir olaya uygulanan yabancı hukukun, ortaya çıkaracağı sonuç, kamu düzeninin içeriğine ilişkin unsurlar açısından, tahammül edilmez bir durum ortaya çıkaracaksa, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiği kabul edilerek yabancı hukuk uygulanmaz (Şanlı, Cemal, Milletlerearası Özel Hukuk, V. Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 74)”

Milletlerarası hukuk kapsamında kamu düzenine aykırılık halinde izlenecek yol konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüş, kamu düzenini ilgilendiren durumlarda doğrudan kamu düzeni kurallarının uyuşmazlığa uygulanmasını öngörür. Örneğin; Türk Medeni Kanunu’ndaki temyiz kudreti, akıl hastalığı, hısımlık evlenme anındaki eşlerden birinin evli olması gibi evlenme engellerinin yabancı unsurlu olaylarda muhakkak aranacağı ifade edilmektedir. Yani bu konular kamu düzeninden kabul edilerek, yabancı kanun yerine Türk hukukunun uygulanması teklif edilmiştir. (9) Daha yaygın olan ikinci görüşe göre ise, kamu düzenine aykırılık hali bir istisnadır. Aslolan kanunlar ihtilafı kurallarının işaret ettiği hukukun uyuşmazlığa uygulanmasıdır, fakat eğer bu durum kamu düzenine aykırı bir sonuca yol açacaksa istisnai olarak hakimin bu kuralı uygulamama yetkisi vardır.

    ii. MÖHUK md. 54 Açısından Düzene Aykırılık

Kamu düzenine aykırılığın bir diğer düzenlemesi de, MÖHUK 54/1/c’de düzenlenen kamu hukukuna aykırılığın bir tenfiz engeli olmasıdır.

MÖHUK md. 54:

“Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” şeklindedir.

MÖHUK m. 54/c maddesinde hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması hali tenfiz şartları içinde sayılmış olup, buna göre, yabancı mahkeme kararının verilmesinde uygulanan hukuk ve bunun hangi ölçütlere göre uygulandığı değil, yabancı kararın Türkiye'de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekmektedir. Anılan maddede yer alan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukukî sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizi isteminin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukundan farklı bulunması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfiz istemi reddedilemez. (10)

Doktrinde, yabancı mahkeme kararının elde edilmesinde uygulanan yabancı hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenmesinin esasen söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Buna göre, tenfiz kararı verecek hakim, yabancı hakimin bu karara hangi kanunu, nasıl uyguladığını inceleme yetkisine sahip olmayıp, yalnızca tanıma tenfiz konusunda hukukumuzda yer alan şartları araştırması gerekmektedir. Yabancı karara uygulanan kanun, kamu düzenine aykırı olmadığı halde hükmün Türkiye'de icrasının kamu düzenine aykırı olması mümkündür. (11)

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarihli, 2010/1 E. ve 2012/1 K. sayılı ilamında; yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği ve bu bağlamda gerekçeden yoksunluğun yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararlarının, aynı Daire kararlarıyla ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin kararlarıyla çelişmesi sebebiyle görüş aykırılığının giderilmesi amacıyla kamu düzeni kavramı incelenmiştir.

İşbu İçtihadı Birleştirme Kararı’nda kamu düzeninin, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tespiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavram olduğu belirtilmiştir. Bu karara göre, Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâllerin, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünüleceği, fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Kararda, MÖHUK’un 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir “hüküm” taşımaması şart olduğu ancak, mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkanın yabancı mahkeme “hükmünün ya da hüküm fıkralarının” Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması gerektiği belirtilmiştir. Özetle, yabancı ilamda yer alan “gerekçe”nin ilamın tenfizine engel olmayacağı ve kamu düzenine aykırılığını belirlemede önem taşımadığı hüküm altına alınmıştır.

    iii. MÖHUK md. 62 Açısından Kamu Düzenine Aykırılık

Son olarak kamu düzenine aykırılık hususu, MÖHUK 62/1/b maddesinde yabancı hakem kararlarının tenfizine engel teşkil edecek bir durum olarak düzenlenmiştir

MÖHUK md. 62

“Mahkeme,

a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise,

b) Hakem kararı genel ahlâka veya kamu düzenine aykırı ise,

c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse,

ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise,

d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkânından yoksun bırakılmış ise,

e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise,

f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise,

g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında,

h) Hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder.”

Uluslararası tahkim alanında uygulanan temel düzenleme New York Konvansiyonu’dur. Konvansiyon’ un 1. maddesinde “tanınması ve icrası bahis mevzuu devlet arazisinde verilen hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkında tatbik olunur.” şeklinde uygulama alanı belirtilmiştir. Ancak bir yabancı hakem kararı bu konvansiyonun uygulama alanına girmiyorsa, MÖHUK hükümleri uygulanır. Yukarıda yer verdiğimiz MÖHUK m. 62’de yabancı hakem kararlarının tenfizine engel olacak durumlar sayılmıştır. Bunlardan biri de kamu düzenine aykırılıktır. Bakıldığında New York Konvansiyonu’nda belirtilen tenfiz engelleri ile MÖHUK’ta öngörülenler paralellik göstermektedir. Son tahlilde, uygulanacak düzenleme ne olursa olsun kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak yabancı hakem kararlarının tenfizi kabil olmayacaktır.

III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAN KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK KAVRAMI

Kamu düzeni Türk Hukukunda olduğu kadar mukayeseli hukukta da belirgin bir tanım yapılması zor bir kavramdır. Tam çerçevesi çizilemediği için milletlerarası özel hukukta istisna tutulacak haller yoruma bırakılmıştır.

İngiliz mahkemesi bir kararında kamu düzenini “*Her hukuk, devletin kamu düzeninin bir ifadesi olduğundan, mahkemenin kendi hukukunu her durumda uygulanmasını önlemek için daha yüksek bir eşik gereklidir. Kamu politikası istisnasının katı bir şekilde yapılandırılması tüm hukuk ihtilafları alanı kendi içine çökmesinin önlenmesi için gereklidir.’’*(12) şeklinde belirtmiştir.

Avrupa Birliği hukukunda kamu düzeni, hukukun üstünlüğü ve sözleşmede belirlenen özgürlükler çerçevesinde ele alınmaktadır. Bu konuda temel metin olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde bu ilkeler benimsenmiş ve kamu düzeni güvence altına alınmıştır.

Avrupa Adalet Divanı, Almanya’da gerçekleşen bir dava hakkında değerlendirme yaparken kamu düzeninin belirsiz bir yasal kavram olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme; kamu düzeninin, "değerlerle doldurulması gereken genel bir madde" olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiş, kamu düzeninin yasal anlam ve öneminin dayandığı “temel hak ve özgürlükler standardına uygun olması” gerektiğine dikkat çekmiştir. (13)

Hindistan Yüksek Mahkemesi, Murlidhar Agarwal & Anr. v. State of U.P. & Ors. davasında kamu politikasının herhangi bir toplulukta durağan kalmadığına dikkat çekmiş; bu kavramın nesilden nesile ve hatta aynı nesil içerisinde bile değişebileceğini ve kamu politikasının her zaman sabit kalıplarda kalması halinde neredeyse işlevsiz kalacağını ifade etmiştir. Aynı kararar göre kamu düzeni ile, pazarlık gücü eşitliği yaratarak nihai olarak toplumun çıkarlarını korumak amacıyla toplumun daha zayıf bir bölümünü korumak amaçlanır.

Renusagar Power Co. Ltd. v. General Electric Co. davasında ise Hindistan Yüksek Mahkemesi, kamu politikası kavramını ayrıntılı bir şekilde ele almış ve yabancı bir kararın infazının Hindistan hukukunun temel politikasına, Hindistan’ın çıkarlarına aykırı olması veya adalet ve ahlaka aykırı olması halinde kamu politikasına aykırı olduğu gerekçesiyle reddedileceğini belirtmiştir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi ise kamu düzenini bir kararında, “Hiçbir vatandaşın yasal olarak, toplum yararına aykırı olan veya topluma zarar verme eğiliminde olan bir şeyi yapabileceğini kabul etmeyen hukuk ilkesi” şeklinde tanımlamıştır. (14)

Kıbrıs mahkemelerinin bir kararına konu olayda Panama’da kayıtlı olan Great Station Properties SA ve Kıbrıs’ta kayıtlı olan Inter Growth Investments Limited, davalı ile aralarındaki anlaşmadan doğan uyuşmazlığı çözmek için New York Konvansiyonu çerçevesinde tahkim yolunu tercih etmiş ve Limassol mahkemelerine hakem kararının tenfizi için başvurmuşlardır. Davalılar kamu düzenine aykırılık iddiasıyla bu kararın tenfizinin reddini istemişlerdir. Mahkeme yaptığı değerlendirmede kamu düzeni kavramını “bir toplumun, belirli bir zamanda, yönetim işlemleri ve bireylerinin yaşamının çeşitli tezahürlerinden hukuk sistemine aşılanan temel değerler” olarak nitelendirmiştir. Mahkeme tarafından bu savunmanın “bir devletin kamu düzeninin kabul edemeyeceği seviyede olması” şeklinde dar yorumlanması gerektiğini belirtilerek, son tahlilde tahkim kararı tenfiz edilmiştir.

IV. SONUÇ

Milletlerarası kamu düzeni kavramı, özellikle yabancı mahkeme kararlarının ve tahkim kararlarının tenfizi açısından kritik bir anlam ifade etmektedir. Zira, tenfizi istenen bir yabancı mahkeme kararının veya tahkim kararının   milletlerarası kamu düzenine açıkça aykırı bulunması halinde söz konusu karar, tenfiz edilemeyecektir. Bu meyanda, milletlerarası kamu düzenine aykırılık kavramını, salt ülke bazında düşünmemek gerektiğini, ulusal kamu düzeninden farklı bir yoruma tabi tutmak gerektiğini, her ülkenin aynı emredici kuralları ihtiva etmesinin beklenmemesi gerektiğini, bu kavramın oldukça dikkatle yorumlanarak, uygulama alanının istisnai ve dar tutulması gerektiğini düşünmekteyiz.

(1) T.C. Anayasa Mahkemesi, E. 63/128, K. 64/8, T. 28.01.1964.

(2) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 06.05.1998 T., 1998/12-287 E., 1998/325 K.

(3) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2020/5616, K. 2020/16555, T. 24.11.2020

(4) Çelikel & Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk sf. 141, İstanbul, 2020, 16. Bası, s. 149.

(5) Prof.Dr. Aysel Çelikel, Prof Dr. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 12. Bası, s.149

(6) Prof. Dr. Cemal ŞANLI, Milletlerarası Özel Hukuk, 2015 tarihi, 4. bası s.515, 230 No.’lu paragraf.

(7) Prof. Dr. Ergin NOMER, Milletlerarası Usul Hukuku, 2009 tarihi, 1. bası s.166

(8) Prof. Dr. Nuray Ekşi, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,  2013 tarihi, 1. Bası, s.301

(9) SAYMAN, Y., Devletler Hususi Hukukunda Evlenmenin Kuruluşu sf. 39, İstanbul, 1982

(10) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/18-1924, K. 2019/1060 , T. 15.10.2019

(11) Prof.Dr. Aysel ÇELİKEL, Doç.Dr. B. Bahadır ERDEM, Milletlerarası Özel Hukuk, 10. Baskı, syf.612, 613

(12) Tucker v RA Hanson Co (1992) 956 F 2d 215 at 218.

(13) Decision of the Bundesverwaltungsgericht of 24 Oktober 2001

(14) Herndon v. TIAA-CREF Individual & Institutional Servs., LLC, 654 F. Supp. 2d 400, 405 (W.D.N.C. 2009)

@Kesikli Hukuk Bürosu