Dünya genelinde uzun süredir devam eden ekonomik krizler ülkemizde de etkili olmakta ve ülke genelinde gerek üretim ve istihdam gerekse ihracat ve ithalat üzerinde çok olumsuz etkiler yaratmaktadır. Ekonomik krizin ağır etkileri sonucu binlerce işçi çalıştıran büyük sermayeli şirketler dahi üretimin azalmasıyla işçi çıkarmak zorunda kalmaktadırlar. Zira işveren ekonomik krizlere bağlı olarak iş hacmindeki daralma sonucu karşı karşıya kalmış olduğu istihdam fazlalığı ve bunun getirdiği yüksek iş gücü maliyetlerini karşılamakta ciddi sıkıntıya düşmektedir.

Ancak işveren söz konusu işten çıkarma kararını alırken keyfiyetten uzak hareket etmek ve geçerli bir nedene dayanarak feshe son çare olarak başvurmak zorundadır. Feshin son çare olması ilkesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemekle birlikte Yargıtay kararları ve doktrinde kabul edilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 18.maddesinde ise, iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İş Kanunu’ndaki söz konusu hüküm ile iş akdinin işveren tarafından hangi hallerde geçerli nedenle feshedilebileceği sayılmakla birlikte işletmesel karar kavramından bahsedilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu iş akdinin feshi yönünde işletmesel kararlar alabilir. Bu işletmesel kararlar sonucunda objektif nedenlerle feshin zorunlu hale gelmiş bulunması halinde ortada “haklı bir gerekçenin” bulunduğu kabul edilmek durumundadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerle alınabileceği gibi, işyeri dışından  kaynaklanan  nedenlerden ötürü de alınabilir. Yerleşik Yargıtay uygulamaları uyarınca işveren tarafından alınan işletmesel kararların yararlı olup olmadığı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Bir başka deyişle işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi değildir.

Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığını ispat yükünün işverende olduğu kabul edilmiştir. Bu kapsamda, işveren aldığı işletmesel kararın, istihdam fazlalığı meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uygulandığını ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olduğunu ispat yükümlülüğü altındadır.

Yerleşik yargıtay içtihatları uyarınca uygulamada, işverenin feshe neden olan bir işletmesel karar alıp almadığı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi/feshin son çare olması ilkesi) hususları araştırılarak iş akdinin geçerli nedenlere dayanılarak fesih edilip edilmediğine karar verilmektedir. Olası bir yargılama neticesinde, Yargıtay, feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığını tespit ederken, işletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işverenin, iş sözleşmesinin feshiyle elde edilen amaca daha hafif tedbirlerle ulaşma imkanının mevcut olup olmadığını feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde araştırmaktadır. Böylece iş akdinin feshi sonucunu doğuran işletmesel kararın hukuka uygun olup olmadığı, işgücü fazlalığı sonucu işçinin işyerinde çalışma imkanının ortadan kalkıp kalkmadığı yani feshin kaçınılmaz olup olmadığı irdelenmektedir.

Feshin Son Çare Olması İlkesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/9-272 E ve 2010/276 K sayılı 02.06.2010 tarihli ilamında açıkça şöyle belirtilmiştir:

*‘‘Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığını ileri sürdüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu karan tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimi – feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır.’’*

Zira iş hukukunda hakim olan güçsüz olan işçinin güçlü işveren karşısında korunması ilkesi uyarınca işverenin, iş akdini fesih yolunu seçmeden önce daha hafif tedbirler uygulayarak aynı neticeyi elde etme şansı varsa, Yargıtay içtihatları uyarınca feshin geçerli bir nedene dayandığından söz edilemez. Bu nedenle, işveren işçinin iş akdini sona erdirmeden önce iş sözleşmesinin devamı için işçinin başka bir departmanda istihdam edilmesi, fazla mesailerin kaldırılması, ücretsiz izin uygulanması gibi daha hafif tedbirler uygulamayı denemelidir. Kısaca işveren, işçinin işyerinde istihdam edileceği uygun başka bir pozisyon bulunmadığını kanıtlamalıdır; aksi halde iş akdini feshin son çare ilkesine uygun olarak sonlandırdığını ispat külfetini yerine getirmiş olmaz.

Nitekim Yargıtay 22 Hukuk Dairesi’nin 1.3.2012 Tarih, 2011/ 9791 Esas ve 2012/3108 Karar sayılı ilamında feshin son çare ilkesine uyulması halinde iş akdinin geçerli nedenle feshedildiği hususu şöyle ifade edilmiştir:

 *‘‘….Davacı, davalı şirkette bilet satış ve rezervasyon bölümünde çalışmakta iken iş sözleşmesi yaşanan ekonomik sıkıntı nedeniyle şirketin yeniden yapılanma ve küçülme sürecine girdiği gerekçesi ile feshedilmiştir. Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden davalı şirket İcra Kurulunca alınan karar uyarınca satış ofislerinin yeniden yapılandırılması çalışmaları kapsamında Fenerbahçe, Adana ve Antalya bilet satış ofislerinin kapatıldığı sabittir. Davacının değerlendirilebileceği başka bir iş veya işyerinin bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Fesih geçerli nedene dayandığından davanın reddine karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı gözetilmeksizin davanın reddine karar vermek gerekirken olaya uygun düşmeyen gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı bulunmuştur.”*

Netice itibariyle yönetim hakkı kapsamında işletmesel kararla iş akdini fesheden işveren, olası bir işe iade davası neticesinde tazminat ödeme riski ile karşı karşıya kalmamak için, işbu yönetim hakkını kullanırken keyfiyetten uzak hareket ettiğini, işletmesel karar sonucu feshin sadece ekonomik açıdan değil hukuka uygun olarak işçinin çalışma olanağının ortadan kalkması nedeniyle kaçınılmaz olduğunu yani feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu ispat yükü altındadır.

ÖNEMLİ UYARI VE SORUMSUZLUK KAYDI

 Bu doküman, konuyla ilgili olarak yalnızca genel bilgi ve görüş içermekte olup, hukuki tavsiye veya profesyonel hukuk hizmeti yerine geçmez ve bu amaçla kullanılamaz. Her bir olayın vakıalarına ve kendine özgü şartlarına göre profesyonel hukuki tavsiye ve görüş almanız önemle ve şiddetle önerilir. Kesikli Hukuk Bürosu avukatları ve bu dokümanın yazarları burada yer alan bilgilerin doğruluğundan ve tamlığından kesinlikle sorumlu değildir. Bilginin, mevzuatın ve içtihatların hızla değişebilmesi nedeniyle bu dokümanın güncelliğine ilişkin herhangi bir taahhüt veya garanti verilemez. Bu dokümanda yer alanlara ilişkin olarak ticari bir karar vermemenizi, somut olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık hizmeti almanızı önemle tavsiye ederiz.