Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) özel hukuk sözleşmelerine uygulanan genel bir kanun mahiyetindedir. Bir özel hukuk sözleşmesinde tarafların hak ve borçları, başta TBK olmak üzere maddi hukuk hükümlerine göre şekillenmektedir. Buna karşılık, idare tarafından bir takım danışmanlık, tedarik veya inşaat işleri yaptırılmak istendiğinde, idare ile özel kişilerin bu hususta yapacakları sözleşmelere ilişkin olarak detaylı ve katı kurallar mevcuttur. Öncelikle, bir ihale öncesi süreç işletilmesi ve tekliflerin ilgili mevzuattaki kurallara uygun şekilde alınması gerekmektedir. Bundan sonra, söz konusu sözleşme, önceden belirlenmiş biçimlere, usullere ve sınırlamalara tabi olarak imzalanmalıdır. Bu şekilde yapım, mal ve hizmet sağlama gibi faaliyetlerin özel kişilere ihale edilmesi, 4734s. Kamu İhaleleri Kanunu ve 4735 s. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu iki kanunun uygulanmasında gerçekleşebilecek tereddütleri bertaraf etme maksadı taşıyan 27327s. Kamu İhaleleri Genel Tebliği aracılığıyla gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, bu mevzuat enerji, inşaat, doğal kaynaklar mühendislik ve fikri ve sınai haklar alanlarında faaliyet gösteren işletmeler gibi birçok işletmelerin faaliyetleri bakımından önem arz etmektedir Bu yazıda, (1) Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kanunu uyarınca akdedilen sözleşmelerin hukuki niteliği, (2) bunlar için öngörülen fesih düzeni, (3) feshe vesile olan sebepler, idare tarafından gerçekleştirilen feshin etkileri incelenecektir. Bu arada, kamu ihale sözleşmelerinin belirli noktalardaki kamusal karakterine de dikkat çekilecektir.

Mevzuatta öngörülen hallerde, idarelerin özel kişilerle sözleşme ilişkisine girerken; Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhaleleri Genel Tebliği’nde yer alan hüküm ve usulleri takip etmesi gerekmektedir. Sözü geçen mevzuat; ihaleye hazırlık süreci, ihale süreci ve sözleşmeye ilişkin olarak özel hükümleri ihtiva etmektedir. Başka bir ifadeyle, kamu otoritelerin, özel kişilerin yaptığı gibi, herhangi bir usule tabi olmaksızın, sırf müzakere edip anlaşmaya varmak suretiyle sözleşme imzalaması söz konusu olamaz. Bu noktada, kamu ihale sözleşmelerinin bir tarafının daima kamu tüzel kişisi olması ve yukarıda mezkûr mevzuatın ağırlıkla kamusal karakterli hükümler içermesi, bu sözleşmelerin hukuki niteliği konusunda tereddüt yaratmaktadır. Bu sözleşmelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi, uygulanacak hukuk kurallarının ve tasfiye rejiminin belirlenmesinde etkili olacağından işbu yazının konusu bakımından önem arz etmektedir. Bu çerçevede, konu ile olan yakın ilgisi hasebiyle, öncelikle kamu ihale mevzuatı mucibinde akdedilen sözleşmelerin hukuki niteliği incelenecek, daha sonra ise bu sözleşmelerin sona erme halleri, sona erdirmeye yönelik irade beyanlarının hukuki niteliği ve bunların meydana getirdikleri sonuçlar üzerinde durulacaktır.

1. A.    KAMU İHALE MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE AKDEDİLEN SÖZLEŞMELERİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Kamu ihale sözleşmeleri için yukarıda söz edildiği gibi farklı bir usul öngörülmesinin nedeni, idarenin, kendisine en elverişli teklifi sunan ihalecilerle sözleşme yapmasını garanti etmektir. Böylelikle, kamusal sermayenin etkin şekilde kullanılmasının sağlanması hedeflenmektedir. Dolayısıyla, idarenin, özel kişilerle yaptığı bu tür sözleşmelere kaçınılmaz olarak bir ölçüde kamusal karakteri beraberinde getirdiği gözlenmektedir. Nitekim böylesi sözleşmelere bakıldığında sözleşmeleri düzenlemeye yönelik olarak kanuna derç edilmiş emredici kurallardan bazılarının kamusal karakter taşıdığı dikkat çekmektedir. Örneğin; 4735s. Kanunun 4. Maddesinde, bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşmede değişiklik yapılamayacağı ifade edilmiştir. Hâlbuki Borçlar Hukuku prensiplerine tabi bir sözleşme bakımından irade serbestisi ilkesi caridir ve bu serbesti, sözleşmenin herhangi bir aşamasında sözleşmede değişiklik yapmayı da kapsar. Aynı şekilde mücbir sebepleri düzenleyen m.10, bir vakıanın idare tarafından mücbir sebep sayılabilmesi için haiz olması gereken şartları düzenlemektedir. Borçlar Hukukunun genel prensipleri çerçevesinde mücbir sebep mevhumu bakımından böylesi bir kısıtlama söz konusu değildir. Buna karşılık, 4735s. Kanunda hüküm bulunmadığı hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama bulacağına dair hüküm ise bu sözleşmelerin özel hukuk kategorisinde yer aldığı fikrini kuvvetlendirecek niteliktedir.

Belirtmek gerekir ki öğreti ve yargı içtihatlarında bu sözleşmelerin özel hukuk alanında kaldığı fikri hâkimdir. Örneğin; Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü 16.05.2005, E.2005/16 sayılı kararında bu tip sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğunu belirtmiştir. Aynı şekilde, Yarg. 15. HD E 2011/1338, 2011/8089 sayılı kararında ödemezlik def’inin kamu ihale sözleşmelerinde uygulanacağına işaret etmiştir. Çoğunluk fikrine göre, sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleştirilen işlemler (ihaleye hazırlık ve ihalenin yapılması ile ilgili işlemler) idari işlem vasfını korumakla birlikte, sözleşme hükümlerinin uygulanması aşaması özel hukuk alanına girmektedir. Nitekim Yargıtay ve Danıştay kararlarında bu görüşü benimsemiştir (Yarg. 15. HD, 1.11.2001, E.2001/2801, K. 2001/4939; Danıştay 10. D, 20.04.2005, E.2003/2683, K. 2005/1981). Azınlık görüşü ise, yukarıda bahsedilen kamusal karakterli hükümlerin özel hukuk sözleşmelerine hâkim olan ilkelerle bağdaşmayacağı gerekçesi ile bu sözleşmelerin idari sözleşme sayılması ve meydana gelen uyuşmazlıkların idari yargıda çözülmesi gerektiği istikametindedir. Bu azınlık görüşüne örnek olarak; Kemal Gözler, İdare Hukuku İkinci Baskı, Cilt 2, s. 135; Giritli, Bilgen, Akgüner, Berk, İdare Hukuku 2012 s.1165 kitaplarındaki görüşleri gösterilebilir.

*Belirtmek gerekir ki kamu kaynaklarının etkin şekilde kullanılması mülahazalarıyla 4734 ve 4735sayılı kanunlara derç edilmiş bulunan kamusal karakterli hükümler, bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olmak niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Mezkûr kanunlarda bu hükümlerin varlığına rağmen kanunda hüküm bulunmayan konularda Türk Borçlar Kanunu’na atıfta bulunmuş olmasının, kamusal nitelikli hükümleri yalnızca kamunun zarar görmesini engellemek amacına hasretmeyi (“***Yarg. 13 HD. E.2006/8713 K. 2006/13605 “4735 sayılı Yasa’ya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi; hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur.”),** bu amaç ile yakından alakalı olmayan konularda ise sözleşmenin özel hukuktaki prensiplere göre ele alınmasını amaçladığını kabul etmek gerekir. Nitekim 4735 sayılı kanunun, konumuz bakımından özel önem taşıyan sözleşmenin feshi ile alakalı 19 vd. maddeleri, tasfiye ilişkinisin genel hükümlere göre gerçekleşeceğini düzenlemiştir.

B.    KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ İÇİN ÖNGÖRÜLEN SONA ERME DÜZENİ

Öncelikle belirtmek gerekir ki sözleşme konusu edimin tam ve eksiksiz olarak ifa edilmiş bulunmasıyla veya tarafların anlaşması ile sona ermesi inceleme konumuz dışında bulunmaktadır. Burada incelenecek olan, sözleşmenin idare tarafından, süresinden önce tek taraflı bir bozucu yenilik doğuran beyan ile sona erdirilmesi ve hukuken buna bağlı olarak meydana gelen sonuçlardır. Ahde vefa ilkesinin bir gereği olarak, sözleşmenin taraflarınca bir sözleşmeyi sona erdirmek maksadıyla yapılan beyanlar, ancak böylesi bir yetkinin kanunda veya sözleşmede yer alması halinde hukuki sonuç doğurur. Kanun veya sözleşmenin bu neviden bir yetki vermediği hallerde yapılan sona erdirme beyanları hukuken değer taşımaz. Böylesi hukuki dayanaktan yoksun beyanların tek olası sonucu, eğer ilgili sözleşme tipinde kanunen olağanüstü fesih düzeni (Adi ortaklığa dair TVK 639/7 gibi) kabul edilmiş ise, sözleşmenin karşı tarafına bu yola başvurmak imkânı sağlamasıdır. Bu bakımdan, kanunun sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanıdığı halleri tek tek ele almak doğru olacaktır.

1.     Müteahhidin Kusuruna Dayalı Fesih

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu müteahhidin kusuru nedeniyle fesih kurumuna çeşitli maddelerde yer vermiştir. Örneğin; (1) Müteahhidin iflas etmesi (m.17/b); (2) “Müteahhidin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi” (m.20/a); (3) “Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi” (m.20/b), (4) “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi” (m.21/1) hallerinde sözleşme feshedilir.

Müteahhidin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine idarenin mehil verip sözleşmeyi feshedebileceğini ifade eden m.20/a, tüm borca aykırılıkları kapsayan çerçeve bir hüküm görünümündedir. Buna karşılık, m.25 hükmünde yer alan, yasak fiil ve davranışlardan bazıları da borca aykırı davranış teşkil ettiğinden (m.25/c, d, e ve f bentleri bu kapsamdadır.), bu ihtimalde idarenin fesih gerekçesini hangi maddeye dayandıracağı sorusu açıkta kalmaktadır. Konunun önemi m.20/a’ ya dayanan fesih bakımından yükleniciye en az on günlük bir mehil verilmesi gerekirken m.20/b’de uyarınca yapılacak fesih bakımından böylesi bir şart söz konusu olmamasından kaynaklanmaktadır.

Bu noktada değinmek gerekir ki teknik anlamda fesih, sözleşmeyi ileriye etkili olarak ortadan kaldıran bir bozucu yenilik doğuran beyan olarak telakki edilmektedir. Genel kabule göre şayet hukuki dayanağı olan bir fesih beyanı söz konusu ise beyanın muhataba varması ile sözleşme, beyanın varma anından itibaren ortadan kalkmış olur; ancak bu andan öncesine ilişkin olarak bir hükümsüzlük vuku bulmaz. 4735s. Kanunun 22. maddesinde ise bu prensipten bir nebze sapıldığı görülmektedir. Şöyle ki:

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 19 uyarınca yüklenicinin mali aciz içinde olduğu ve taahhüdünü yerine getiremeyeceğini bildirmesi ile m. 20/a uyarınca işin gereği gibi ifa edilmemesi veya geciktirilmesi halinde idarece çekilen ihtardaki sürenin hitamında borca aykırı durumda bir değişiklik olmamışsa bu sürenin dolumu ile 20. maddenin b bendinde veya 21. Maddede yer alan hususların gerçekleşmesi dolayısıyla fesih gerçekleşecekse bu hususların tespiti tarihinde sözleşme feshedilmiş sayılır. Lafzi bir yorumla esasta burada sözleşmenin idare tarafından feshedilmesinin değil, kanundaki belirli şartların husule gelmesi neticesinde sözleşmenin münfesih olmasının düzenlendiği söylenilebilir. Burada idare, sözleşmenin karşı tarafına bozucu yenilik doğuran bir beyan göndermemektedir. İdarenin bu aşamadaki etkisi, birtakım davranışlarının (m.21 mucibindeki tespit gibi) kanundaki unsurların tamamlanmasında rol oynamasından ibarettir. Zira muhataba herhangi bir beyan ulaşmadan hükümsüzlüğün kanun gereği gerçekleşmesine rağmen fesih kavramından bahsetmek yerinde değildir. İdarenin bundan sonra m.22/f.1,c.son uyarınca yaptığı bildirim ise inşai değil izhari bir beyandır. Bu yorum tarzı Yarg. 15 HD E. 2004/6043 K. 2005/3488 kararının karşı oy gerekçesinde de ifade edilmiştir (“5.1.2002 tarihli 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununda fesih için genel hükümler dışında özel bir düzenleme getirilmemiş, hatta feshi düzenleyen 19, 20, 21 ve 22.maddelerinde akdin feshinin idarece karar alınmasından önce gerçekleşeceği açıklanmıştır. Fesih gerçekleştikten sonra alınacak kararın ve fesih bildiriminin ise fesih iradesinin karşı tarafı bilgilendirmek amacıyla yapılacağı anlaşılmaktadır. Yani akdin feshi için idarece bir karar alınmasına gerek yoktur. Bu karar idarenin iç bünyesindeki işlemlerle ilgili olup, olayı belgelendirmek amacına yöneliktir.”) Ancak bu yorum kabul edildiğinde, m.21/2 kapsamında işin %80 oranında tamamlandığı hallerde idarenin belirli şartlarda sözleşmeyi feshetmeyebilmeye muhayyer olduğunu açıklamak güçlük yaratır. Zira bu ihtimalde, yüklenicinin Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu evvelce tespit edilmiş ve dolayısıyla yukarıda ifade edilen lafzi yorum mucibinde sözleşme bu tespit ile münfesih olmuş sayılacaktır. Hâlbuki m21/2 hükmünde, idarenin maddede sözü geçen birtakım hususların varlığı halinde sözleşmeyi feshetmeyebileceği ve yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, idarenin bu aşamada sözleşmeyi ayakta tutup tutmama konusunda bir takdir yetkisine sahip olduğunda tereddüt yoktur. İdarenin alacağı karar ile münfesih olmuş sözleşmeyi diriltmesi söz konusu olamayacağından m.22 hükmünün lafzı m21/2 hükmünde öngörülen durum ile çelişki içindedir. Bu yüzden Yargıtay 15 HD’nin yukarıda anılan kararında çoğunluk görüşü, Borçlar Hukukunun genel prensiplerine uyulması gereğine itibar etmiş ve karara konu somut olayda idarece yapılan beyanı bir yenilik doğuran hakkın kullanımı olarak telakki etmiştir (Yarg. 15 HD E. 2004/6043, K. 2005/3488). Yine sözleşmenin hükümsüzleşmesi m.22’de ifade edilen zamanlarda cereyan etmekteyse de idarece aynı madde çerçevesinde yapılan fesih ihbarı hukuki etkiden yoksun olmayıp, bir yenilik doğuran hakkın kullanımı mahiyetindedir. Dolayısıyla, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda hükümsüzlüğün devreye girme anı bakımından kendine özgü bir hükmün getirildiği söylenmelidir. Bu yorum tarzı, idare tarafından yüklenicinin gecikmesini müteakip 51. günde yapılan beyan ile sözleşmenin feshedilmiş olduğunu belirten; buna karşılık gecikme tazminatının bu süreye kadar değil, idarenin işin tamamlanması için verdiği süre olan 20 günün sonuna kadar (Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun eski 22. maddesi uyarınca hükümsüzlüğün devreye girdiği tarihe kadar) işletilmesi gereğini ifade eden Yargıtay kararına (Yarg. 13. HD E. 2006/8713 K. 2006/13605) da uygundur.

Madde 22 ile 21/2 arasındaki bu uyumsuzluk, hukukun önemli bir noktasında ciddi bir belirsizlik yaratmaktadır. Yukarıda, bu belirsizliği gidermek ve tutarlı bir sonuca ulaşabilmek için tercih edilmesi gereken yorumu açıklamış bulunmaktayız. Ancak yine de, bu halde dahi sözü geçen iki hüküm sözleşmeler hukukunun genel prensiplerine, özellikle yenilik doğuran hakların kullanılmasına ilişkin prensiplere aykırı düşmektedir. Dolayısıyla, kanun yapma tekniğine aykırı olan bu iki maddenin değiştirilmesi gerektiğinin altı çizilmelidir. Kanun koyucu, bu değişikliği yaparken hukukun genel prensiplerini ve maddelerin birbirleriyle olan ilişkisini göz önünde tutmalıdır. Kamu ihale sözleşmelerinin tasfiyesi konusunda hukuki güvenliğin sağlanması açısından böylesi bir değişikliğin yapılması elzemdir.

Bu noktada vurgulanması gereken başka bir husus da söz konusu feshin geriye etkili olarak mı yoksa ileriye etkili olarak mı hüküm ifade edeceğidir. Daha doğru bir ifade ile teknik anlamda fesihten mi yoksa dönmeden mibahsedildiğidir. Kısaca ifade etmek gerekirse, fesih sürekli edimli borç ilişkilerinde, dönme ise ani edimli borç ilişkilerinde söz konusu olmaktadır. Bir borç ilişkisinin sürekli edimli mi yoksa ani edimli mi olduğu tespit edilirken ise, ifanın borçlu bakımından belirli bir zaman almasına bakılmaksızın, alacaklının ifaya olan menfaatinin bir anda mı gerçekleştiği yoksa belirli bir zaman fasılası içinde devam mı ettiği tetkik edilir. Şayet alacaklının ifaya olan menfaati bir anda sağlanıyor (satım sözleşmesinde satılanın teslimi gibi) ve ifa gerçekleşmiş oluyorsa ani edimli bir sözleşmeden bahsedilir ve böylesi sözleşmeleri sona erdirmeye yönelik beyanlar kural olarak dönme beyanı olarak kabul edilir.  Alacaklının ifaya olan menfaati belirli bir zaman fasılasında sürekli olarak devam ediyorsa (hizmet sözleşmesi gibi) bu defa sürekli edimli bir sözleşmenin varlığından bahsedilir ve sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik beyan fesih beyanı niteliğindedir. Dolayısıyla, kanunda geçen fesih teriminin teknik anlamda fesih olup olmadığı yapılan sözleşmenin türüne göre belirlenmelidir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında; satım, eser ve hizmet sağlama sözleşmesi yapılması mümkündür (m. 6). Bu çerçevede satım sözleşmesi söz konusu olmuşsa dönme, hizmet sağlama sözleşmesi söz konusu olmuşsa fesihten bahsedilecektir. Sürekli edimli sözleşmelere özgü özellikleri barındırması eser sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda tereddüt yaratmışsa (Yarg. İBGK E1983/3, K1984/1) da eser sözleşmesi, çoğunluk fikrine göre ani edimli bir sözleşmedir. Her ne kadar yüklenici eser konusunu imal ederken ifa davranışları belirli bir zaman fasılasına yayılmakta ise de yüklenicinin sonuç taahhüt ediyor olması, alacaklının ifaya olan menfaatinin zamana yayılmadığına işaret etmektedir. Bununla birlikte, Yargıtay inşaat işlerini konu alan eser sözleşmelerinde borç ilişkisinin geriye yönelik olarak tasfiyesinin zorluğuna binaen böylesi sözleşmelerde, belirli şartlarla sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik beyanın dönme değil; fesih olarak hüküm ifade edeceği görüşündedir (Yarg. İBGK E1983/3, K1984/1). Aynı şekilde Yargıtay’ın, eserin bitme oranına göre sona erdirme beyanının ileriye etkili olarak hüküm ifade edebileceği istikametinde kararları mevcuttur (Yarg. 15.HD E. 1996/6770, K. 1997/1356, T.13.3.1997; Yarg. 15HD. E. 1997/3723, K. 1997/5352, 12.12.1997; Yarg. 15HD E. 1998/2147, K. 1998/2779, T. 24.6.1998; Yarg. 15HD E. 1999/2473, K. 1999/3735, T. 21.10.1999; Yarg. 15HD E. 2000/5230, K. 2001/1311, T. 15.3.2001; Yarg. 15HD E. 2001/4235, K. 2002/409, T. 30.1.2002; Yarg. 15HD E. 2003/1903, K. 2003/5288, T. 6.11.2003; Yarg. 15HD E. 2003/4328, K. 2004/1320, T. 10.3.2004; Yarg. 15HD E. 2003/4987, K. 2004/1909, T. 5.4.2004; Yarg. 15HD E. 2004/7507, K. 2005/505, T. 4.2.2005). Bu kararlarda görülebileceği üzere Yargıtay uygulaması eserin tamamlanma oranının % 90 civarında olması halinde dönme hakkının kullanımını kabul etmemekte, böyle bir iradeyi fesih olarak kabul etmektedir. Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan eser sözleşmelerinde de sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik beyanın bu prensipler çerçevesinde ele alınması gerekmektedir. Zira Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda sona erdirmeye yönelik beyanın geriye etkili olup olmayacağına dair bir hüküm yoktur ve kanunda hüküm bulunmayan hallerde TBK’nın uygulanacağı ifade edilmiştir.

 2. Müteahhidin ölümü, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti

Müteahhidin ölümü, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti halinde sözleşmenin akıbetinin ne olacağı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 17 hükmünde düzenlenmiştir:

-Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dâhil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.

-Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

Anılan durumlarda, Borçlar Hukukunun prensiplerine aykırı olarak sözleşmenin feshinden bahsedilmesi öğretide eleştirilmiştir. Zira kişisel niteliklerin önem taşıdığı edimlerde borçlunun ölümü, ağır hastalığı gibi durumlarda sözleşmenin feshedilmesi değil kanun gereği infisah etmesi söz konusu olur.

3.     Mücbir Sebepler

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 10, mücbir sebep sayılabilecek halleri sıralamıştır. Bunlar; a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olacak şekilde ifade edilmiştir. Maddenin devamında ise, bir vakıanın mücbir sebep sayılabilmesi için haiz olması gereken ek vasıflar yer almaktadır:

-       “(…)İdare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; (1)yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, (2)taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, (3)yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, (4)mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve (5)yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur

Görüldüğü üzere, öngörülen bazı şartlar Borçlar Hukuku prensipleri kapsamındaki mücbir sebep mevhumu ile uyum içinde olmakla birlikte, bir vakıanın mücbir sebep sayılması sözü geçen genel prensiplerden farklı olarak bir takım şekli şartların da yerine getirilmesine bağlanmıştır.

C.   SONA ERMENİN SONUÇLARI VE SÖZLEŞMEDEKİ CEZAİ ŞARTIN DURUMU

Borçlunun temerrüdü ve sair bazı borca aykırı davranışları, kanunlardaki şartlar çerçevesinde alacaklıya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, kusuru olmadığını ispat etmedikçe her türlü borca aykırı davranışından sorumlu olduğu için, sözleşmenin sona erdirilmesine sebebiyet veren borca aykırı davranışları dolayısıyla da tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu çerçevede iki türlü zarar tipinden bahsedilebilir: müspet zarar ve menfi zarar. Kısaca ifade etmek gerekirse; müspet zarar, borç konusu edim ifa edilseydi alacaklının uğramayacak olduğu zararlar iken menfi zarar sözleşme hiç yapılmamış olsaydı meydana gelmeyecek olan zararlardır (Yarg. HGK 2006 E. 13/499 K. 2006/507 kararına göre “Müspet zarar sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Menfi zarar ise uyulacağı veya yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır.). Sözleşme geriye etkili olarak feshedildiğinde artık müspet zarar istenilemez. Zira artık ifa edilecek bir borç söz konusu olmadığından, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın istenmesi söz konusu olmaz (Yarg. 13. HD’nin 1994/7280 E. 1994/9464 K. 1.11.1994 tarihli kararına göre “sözleşmenin feshinde istenebilecek zarar menfi zarardır. Sözleşmenin geçerliliğine, ifa edileceğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması nedeniyle uğranılan zarar da menfi zarar kapsamında kalır.”) Müspet zarar, borç konusu edimin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan fiili zararları ve kar mahrumiyetini içerir. Bu kapsamda öncelikle, alacaklının aynı malı borçlu yerine başkasından temin etmesi nedeniyle doğan fiyat farkı ile alacaklının kazanç kaybı müspet zarar kalemlerindendir. Menfi zararlar ise sözleşmenin akdedilmesi için yapılan masrafları, sözleşme geriye etkili olarak hükümsüz kaldığında doğacak tazminat sorumluluğunu kapsar. Bundan başka, menfi zarar çoğu kez iş sahibinin sözleşmenin kurulması ve işin tamamlanması için yaptığı masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşı edimin kabulü için yapılan masraflar, borçluyu temerrüde düşürmek için yapılan masraflar ve ayrıca alacaklının başka bir sözleşme yapma fırsatını kaçırmış olmasıdır. İhale mevzuatında iş sahibinin olumsuz zararı genellikle kaçırılan fırsat şeklinde belirlenmektedir. Bu husus açıklayan Y.HGK. 17.01.1990 tarih ve E:1989/13-392, K:1990/1 sayılı karara göre menfi zarar kapsamına giren fırsat kaybı zararının, feshedilen sözleşmeye ilişkin ihalede kusurlu yükleniciden başka teklif veren varsa bu tekliflerden en elverişli olanı ile fesihten sonra normal süre içerisinde yapılan ikinci ihale sonucu oluşan bedel arasındaki farka göre belirlenmesi gerekmektedir Ayrıca idarenin, yüklenicinin mütemerrit duruma düşmesi halinde TBK 125’den doğan diğer hakları da kullanabileceği ifade edilmektedir (Bkz: Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Sona Ermesi 2010, Dilek Bilir). Buna karşılık, Yargıtay 13. HD ise öğretideki bu görüşü paylaşmamakta, yüklenicinin temerrüdü halinde idarenin TBK 125’de yer alan diğer haklara başvuramayıp, yalnızca sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olduğunu ifade etmektedir(Yarg. 13. HD E.2001/549 K.2001/1387)   Dolayısıyla idare, sözleşmeyi feshetme yoluna gittiğinde müspet zararını değil, yalnızca menfi zararını isteyebilir (Yarg. 13. HD E. 1993/ 2905 K. 1993/4544). Ancak idarenin sözleşmeyi feshi, yukarıda sözü geçen Yargıtay kararlarında ortaya konulan prensipler gereği teknik anlamda fesih olarak (yani ileriye etki edecek şekilde) kabul edilirse, bu defa idare müspet zararlarını isteyebilecektir. Zira bu ihtimalde sözleşme tümden ortadan kalmamakta, fesih anından öncesi bakımından sıhhatini korumaktadır.

Bir başka husus ise sözleşmede kararlaştırılmış olan cezai şartın fesih halinde idare tarafından istenilebilip istenilemeyeceğidir. Borçlar Hukukunun genel prensipleri çerçevesinde sözleşmenin geriye etkili olarak hükümsüz kaldığı durumlarda sözleşmede belirlenmiş olan cezai şart istenilemez. Buna karşılık ifa ile istenilebilen ceza, ifa etmeme yüzünden doğan zararı tazmin talebi (başka bir ifadeyle müspet zararın tazmini talebi) ile birlikte istenilebilir (Oğuzman-Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 2, 2014 s. 530). Burada ifa ile birlikte istenilebilen ceza, borç konusu edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hali için kararlaştırılmış cezai şarttır. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise, m.20/a hükmünde feshin cezai şartın işletilmesine halel getirmeyeceğini belirterek istisnai bir hüküm getirmiştir. Bu durumda sözleşme geriye etkili olarak hükümsüz kalmış olsa da, idarenin m.20/a mucibinde verdiği sürenin hitamına kadar işlemeye devam edecektir. Yargıtay 13. HD de E. 2006/8713 K. 2006/ 13605 sayılı 16.10.2006 tarihli kararında hükümsüzleşen sözleşmeye rağmen cezai şartın istenmesine cevaz vermiştir (Taraflar arasında kararlaştırılan cezanın 4735 sayılı Kanunun amacına uygun olduğunun ve Borçlar Kanunun cezai şart ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığının kabulü gerekir.) Yargıtay 13. HD. E. 2003/4811, K. 2003/9158; HGK E 2001/13-289 K 2001/299;  13. HD E.2001/549 K.2001/1387 kararlarında da, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca sözleşme yapan idarelerinin bu faaliyetinin kamu hizmetinin yerine getirilmesi ile bağlantılı olduğu ve bu sebeple böylesi sözleşmelerin ifasındaki gecikmenin kamu hizmetinin yerine getirilmesinde gecikmeye sebep olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay’a göre, bu durum kamu ihale mevzuatına tabi sözleşmelerde cezai şartın nitelendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Buna göre idare, sözleşmeyi feshetmiş olsa dahi yine de feshin hüküm ifade edeceği ana kadar cezai şart isteyebilecektir.

D.    SONUÇ

Kamu ihale mevzuatındaki kamusal karakterli hükümlerin müdahalesi ve bu hükümlerle ilgili olarak Yargıtay’ın kabul ettiği yorum dolayısıyla kamu ihale sözleşmelerini tasfiyesi diğer sözleşmelerin tasfiyesinden farklılaşmaktadır. Dolayısıyla, bu tarz sözleşmelere girecek olan veya hâlihazırda böylesi bir sözleşme ilişkisi içerisinde bulunan yüklenicilerin bu farklılıklardan ve bunların hukuki sonuçlarından haberdar olmaları gerekmektedir.